Einde inhoudsopgave
De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/3.3.4.2
3.3.4.2 De incorporatie van het verzuimvereiste in het begrip tekortkoming
mr. D. Haas, datum 02-12-2008
- Datum
02-12-2008
- Auteur
mr. D. Haas
- JCDI
JCDI:ADS381168:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Dat het verzuimvereiste niet geldt, omdat nakoming onmogelijk is, dient de schuldeiser te stellen en zo nodig te bewijzen. Dit geldt echter alleen voor fysieke (absolute) onmogelijkheid. Aan deze stelplicht mogen echter niet al te zware eisen worden gesteld, in beginsel is voldoende dat de schuldeiser stelt dat de toegezegde prestatie is uitgebleven. Zo ook voor het Duits recht Faust 2006, p. 226. Op de relatieve onmogelijkheid zal de schuldenaar zich moeten beroepen, al is hij daartoe uiteraard niet verplicht. Als nakoming niet absoluut onmogelijk is en de schuldenaar nalaat zich op de relatieve onmogelijkheid te beroepen, zal de schuldeiser voor het ontstaan van een recht op schadevergoeding moeten stellen dat de schuldenaar in verzuim is, zie ook par. 6.3.8.
Zie voor een weergave van de discussie of verzuim al dan geen constituerend onderdeel van het tekortkomingsbegrip is De Vries 1997a, p. 64-71; Wissink (Verbintenissenrecht), art. 6:81 aant. 6; en BroekemaEngelen (Verbintenissenrecht), art. 6:74 aant. 24.
Een wettelijke inconsistentie blijft bestaan op het punt van de tijdelijke onmogelijkheid. Als nakoming tijdelijk onmogelijk is, kan de schuldeiser rauwelijks ontbinden (art. 6:265 lid 2), terwijl voor omzetting van de verbintenis in vervangende schadevergoeding het verzuim wel onderdeel is van de tekortkoming (art. 6:74 lid 2 jo. art. 6:82 lid 2). Parl. Gesch Inv., p. 1248-1249. Zie ook Wissink (Verbintenissenrecht), art. 6:81 aant. 6; en De Jong 2006a, nr. 49.4. Zie uitgebreid par. 7.3.4.
BR 20 september 1996, NJ 1996, 748(Bdchner/Wies); HR 27 november 1998, NJ 1999, 380(Van der Meer/Beter Wonen) m.nt. PAS; en HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597(Endlich/Bouwmachines) m.nt. Jac. Hijma.
Zo ook bijv. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*); Brunner & De Jong 2004, nr. 131. Voor de vergelijking van de stelplichten kan ik eraan voorbijgaan dat bij onmogelijkheid van nakoming het verzuimvereiste geen onderdeel uitmaakt van het tekortkomingsbegrip, nu een veroordeling tot nakoming in geval van onmogelijkheid is uitgesloten.
Indien nakoming nog mogelijk is, dient de schuldeiser te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de wederpartij in verzuim is1 De vraag of het schuldenaarsverzuim onderdeel is van het tekortkomingsbegrip of als afzonderlijk vereiste moet worden beschouwd, is in de literatuur uitvoerig onderwerp van debat geweest.2 De onduidelijkheid op dit punt is grotendeels3 weggenomen met het arrest van de Hoge Raad, dat:4
een ingebrekestelling niet de functie heeft om 'het verzuim vast te stellen', doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is (...).
Indien nakoming nog mogelijk is, is het ontstaan van een tekortkoming dus aan het verzuimvereiste verbonden.5 Daar de tekortkoming alleen geldt voor schadevergoeding en ontbinding, rijst de vraag of het ontbreken van het verzuimvereiste bij nakoming een verlichting oplevert in de stelplicht van de schuldeiser die nakoming vordert.