Groepsregime, jaarrekening en 403-aansprakelijkheid (IVOR nr. 116) 2019/10.3:10.3 Voorstellen voor wetswijziging

Groepsregime, jaarrekening en 403-aansprakelijkheid (IVOR nr. 116) 2019/10.3

10.3 Voorstellen voor wetswijziging

Documentgegevens:

mr. drs. E.C.A. Nass, datum 01-08-2019

Datum: 01-08-2019
Auteur: mr. drs. E.C.A. Nass
JCDI: JCDI:ADS85644:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht

Op basis van mijn onderzoek kom ik tot de conclusie dat teneinde de in de bestaande regeling van art. 2:403 BW opgesloten onvolkomenheden en onduidelijkheden op te heffen art. 2:403 BW lid 1 als volgt zou moeten worden aangepast:

1.

Voor een rechtspersoon, niet zijnde een rechtspersoon als bedoeld in artikel 398 lid 7, die dochtermaatschappij is, geldt niet de verplichting zijn jaarrekening overeenkomstig deze titel in te richten en gelden ook niet de artikelen 391 tot en met 394 mits

a.

de maatschappij waarvan de rechtspersoon een dochtermaatschappij is, valt onder het recht van een lidstaat;

b.

de geconsolideerde jaarrekening van de onder a bedoelde maatschappij waarin op geconsolideerde wijze zijn verwerkt de financiële gegevens van de rechtspersoon, krachtens toepasselijk recht is ingericht in overeenstemming met richtlijn 2013/34/EU of krachtens Verordening (EG) 1606/2002 uitgevaardigde internationale standaarden voor jaarrekeningen en voor verzekeringsmaatschappijen, richtlijn 91/674/EEG respectievelijk voor banken, richtlijn 86/335/EEG;

c.

het geconsolideerd bestuursverslag van de onder a bedoelde maatschappij dan wel het bestuursverslag indien dat is gecombineerd met het geconsolideerd bestuursverslag, krachtens toepasselijk recht is ingericht in overeenstemming met deze titel, richtlijn 2013/34/EU en voor verzekeringsmaatschappijen richtlijn 91/674/EEG respectievelijk voor banken richtlijn 86/335/EEG;

d.

de geconsolideerde jaarrekening vermeldt voor welke rechtspersonen en vennootschappen deze vrijstelling respectievelijk een daarmee vergelijkbare regeling volgens het recht van een andere lidstaat wordt benut;

e.

de geconsolideerde jaarrekening en het geconsolideerd bestuursverslag dan wel het bestuursverslag indien dat is gecombineerd met het geconsolideerd bestuursverslag, krachtens toepasselijk recht zijn gecontroleerd in overeenstemming met deze titel of richtlijn 2013/34/EU;

f.

de onder a bedoelde maatschappij schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen en hoofdelijk te verbinden voor alle door de rechtspersoon voor zover niet nagekomen en/of afgewikkelde rechtens afdwingbare verplichtingen die voortvloeien uit diens rechtshandelingen die zijn verricht tot de eerstvolgende openbaarmaking overeenkomstig artikel 394 van de volgens deze titel ingerichte en indien van toepassing, gecontroleerde jaarrekening van de rechtspersoon;

g.

de onder a bedoelde maatschappij zodra zij zich aansprakelijk heeft gesteld en hoofdelijk heeft verbonden, hiervan onverwijld opgaaf doet bij het handelsregister en op haar website;

h.

degenen die aandeelhouder, certificaathouder, of anderszins vergadergerechtigde dan wel lid respectievelijk vennoot zijn ten tijde van de algemene vergadering waarin wordt beslist over de vaststelling van de jaarrekening met betrekking tot het boekjaar waarover de vrijstelling wordt benut, elk voor zich aan het bestuur van de rechtspersoon schriftelijk hebben verklaard met de vrijstelling in te stemmen respectievelijk unaniem in vergadering daartoe hebben besloten, dan wel als geen vaststelling van de jaarrekening heeft plaatsgevonden, uiterlijk ten tijde dat anders openbaarmaking overeenkomstig artikel 394 had moeten plaatsvinden. Indien de rechtspersoon een stichting is, zijn de instemmingsgerechtigden degenen die ten tijde van de vaststelling van de jaarrekening deel uitmaken van het orgaan dat over de vaststelling van de jaarrekening beslist, dan wel indien geen vaststelling zou plaatsvinden, ten tijde dat anders openbaarmaking overeenkomstig artikel 394 had moeten plaatsvinden;

i.

voor zover niet gesteld of vertaald in het Nederlands, de in onderdelen f en h bedoelde stukken, de in onderdeel b bedoelde geconsolideerde jaarrekening, in dezelfde taal als de geconsolideerde jaarrekening, het in onderdeel c bedoelde verslag en in dezelfde taal als de geconsolideerde jaarrekening, de accountantsverklaring bij de geconsolideerde stukken, zijn gesteld of vertaald in het Frans, Duits of Engels;

j.

de rechtspersoon op zijn website melding maakt van het gebruik van dit artikel en overeenkomstig artikel 394 uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar tot openbaarmaking door deponering bij het handelsregister overgaat van

–: de opgaaf van zijn bestuur dat alle instemmingsgerechtigden schriftelijk verklaard hebben in te stemmen met de vrijstelling dan wel unaniem daartoe hebben besloten;
–: de opgaaf van de datum van vaststelling van de jaarrekening van de rechtspersoon dan wel als geen vaststelling heeft plaatsgevonden, de mededeling van dat feit;
–: een authentiek afschrift van de verklaring als bedoeld onder f;
–: de vastgestelde jaarrekening van de onder a bedoelde maatschappij en indien die daar geen deel van uitmaakt, haar geconsolideerde jaarrekening, met datum van vaststelling van de jaarrekening en, indien van toepassing, van de geconsolideerde jaarrekening dan wel als geen vaststelling heeft plaatsgevonden, de mededeling van dat feit;
–: het bestuursverslag van de onder a bedoelde maatschappij en indien die daar geen deel van uitmaakt, haar geconsolideerd bestuursverslag;
–: de accountantsverklaring bij de jaarrekening, met bestuursverslag van de onder a bedoelde maatschappij en indien de geconsolideerde jaarrekening met bijbehorende bestuursverslag van die jaarrekening geen deel uitmaakt, de accountantsverklaring bij de geconsolideerde jaarrekening met bijbehorend bestuursverslag;
–: een mededeling van de accountant die de onder e bedoelde controle heeft verricht, waaruit blijkt dat aan alle onder a – i bedoelde voorwaarden is voldaan. Als de bestuursopgaaf betreffende de instemming, het authentiek geschrift van de onder f bedoelde verklaring en de accountantsmededeling betreffende het voldoen aan de voorwaarden niet zijn gesteld in de Nederlandse taal, wordt een beëdigde vertaling ervan in het Nederlands toegevoegd.

2.

Als de rechtspersoon waarvoor een verklaring van hoofdelijke aansprakelijkstelling als bedoeld in lid 1 onder f is afgegeven, dochtermaatschappij wordt van een andere maatschappij en die andere maatschappij artikel 403 op de rechtspersoon toepast, blijft de aansprakelijkheid en de hoofdelijk verbondenheid van de maatschappij die de verklaring van hoofdelijke aansprakelijkstelling als bedoeld in lid 1 onder f heeft afgegeven, bestaan voor verplichtingen uit rechtshandelingen die zijn verricht tot 24 maanden na de balansdatum van het laatste boekjaar waarover de vrijstelling is benut.

De oude leden 2, 3 en 4 van art. 2:403 BW vervallen.

Voor belanghebbenden bij de jaarrekening van de rechtspersoon dient in afdeling 16 een rechtsgang te worden opgenomen waarin zij bij de Ondernemingskamer tot twee maanden na het depot van de in artikel 403 lid 2 BW bedoelde stukken een verzoek kunnen indienen op de grond dat zij van oordeel zijn dat aan de vereisten voor de toepassing van artikel 403 niet is voldaan. Een daartoe strekkende bepaling kan als lid 4 worden opgenomen in artikel 2:447 lid 1 BW.

Artikel 2:404 lid 1 – 6 BW kan vervallen aangezien er geen reden is om bij de door mij voorgestelde wijzigingen het daarin bepaalde te handhaven. In plaats daarvan komt er een nieuw artikel 2:404 BW luidende:

1.: Als aan een of meer voorwaarden als bedoeld in artikel 403 niet langer wordt voldaan, wordt vanaf het eerste boekjaar na het boekjaar waarover de vrijstelling is benut, de jaarrekening van de rechtspersoon overeenkomstig deze titel ingericht, gecontroleerd en openbaargemaakt. In de jaarrekening van de rechtspersoon over het eerste boekjaar na het vrijgestelde boekjaar behoeven de cijfers over het vrijgestelde boekjaar niet te worden opgegeven.
2.: Als afdeling 11 toepassing vindt, is artikel 398 lid 1 van overeenkomstige toepassing.
3.: In de jaarrekening over het eerste boekjaar na het vrijgestelde boekjaar doet de rechtspersoon opgaaf van het niet langer benutten van de in artikel 403 bedoelde vrijstelling met melding ervan op zijn website. De maatschappij waarvan de rechtspersoon dochtermaatschappij is of was, doet hiervan opgaaf in haar eerstvolgende geconsolideerde jaarrekening en op haar website.

Het verdient aanbeveling, mede uit rechtsvergelijkend oogpunt, om de consolidatieverplichting in art. 2:406 leden 1 en 2 BW meer in overeenstemming met de unitaire regeling te brengen door daar in te bepalen dat een rechtspersoon met een dochtermaatschappij verplicht is tot consolidatie en dat in de consolidatie op geconsolideerde wijze moeten worden betrokken de financiële gegevens van de rechtspersoon, van zijn dochtermaatschappijen en van de maatschappijen waarop hij overheersende invloed uitoefent of anderszins beheerst of waarover hij de centrale leiding heeft.

In samenhang hiermee wordt in art. 2:407 lid 1 BW toegevoegd:

d. van in de consolidatie te betrekken maatschappijen waarin de rechtspersoon door ingrijpende en langdurige beperkingen bemoeilijkt wordt in de uitoefening van zijn bestuur of in de uitoefening van de centrale leiding over deze maatschappij.

In art. 2:63j lid 1 onder d, art. 2:164 lid 1 onder d en art. 2:274 lid 1 onder d BW wordt een nieuw onderdeel ingevoegd:

het door de rechtspersoon of een afhankelijke maatschappij voor verplichtingen van een andere rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk stellen en verbinden als bedoeld in artikel 403.

In art. 2:107a lid 1 BW wordt een nieuw onderdeel toegevoegd:

het door de rechtspersoon of een dochtermaatschappij voor verplichtingen van een andere rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk stellen en verbinden als bedoeld in artikel 403.

Vergelijkbare bepalingen moeten worden ingevoerd voor de andere rechtspersonen dan een NV.

In art. 25 lid 1 onder j WOR moet het door de consoliderende maatschappij afleggen van een 403-verklaring onder het adviesrecht van de ondernemingsraad worden gebracht door daarin ná het eerste zinsdeel in te voegen:

(…), het voor verplichtingen van een andere ondernemer hoofdelijk aansprakelijk stellen en verbinden als bedoeld in artikel 403 BW (…).

Aan de Financiële regeling handelsregister 2014 moet een artikel 2a worden toegevoegd waarin is opgenomen:

Indien ten aanzien van een rechtspersoon als omschreven in artikel 360 BW een verklaring overeenkomstig artikel 403 lid 1 onder f BW is afgegeven, wordt in afwijking van het bepaalde in artikel 1 en artikel 2 van deze regeling voor het inzien van de bij het handelsregister krachtens artikel 403 lid 1 onder i BW gedeponeerde documenten van deze rechtspersoon en het verstrekken van een afschrift van de bij het handelsregister krachtens artikel 403 lid 1 onder i BW gedeponeerde documenten van deze rechtspersoon een totaaltarief berekend dat gelijk is aan het tarief dat wordt berekend voor het inzien en het verstrekken van een afschrift van de jaarrekening van de rechtspersoon als omschreven in artikel 1 sub e van deze regeling.

Voor contractuele kapitaalvennootschappen verdient het aanbeveling om het toepassingsgebied in art. 2:360 lid 2 BW te omschrijven op de wijze als in Richtlijn 2013/34/EU heeft plaatsgevonden. Dit kan door art. 2:360 lid 2 BW als volgt aan te passen door na <<kapitaalvennootschappen>> in te voegen:

(…) in een rechtsvorm als bedoeld in lid 1, eerste volzin respectievelijk lid 3, eerste volzin, zijn dan wel in een vergelijkbare rechtsvorm naar buitenlands recht.

Voorts vervalt <<zijn>>.

Tevens wordt dan art. 38 Richtlijn 2013/34/EU overgenomen als art. 2:404a BW. Het daarin bepaalde zou als volgt kunnen luiden:

1.: Als een rechtspersoon als bedoeld in artikel 360 lid 1, eerste volzin of lid 3, eerste volzin vennoot is in een in artikel 360 lid 2 omschreven vennootschap en daarin volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is voor de schulden, tegelijk met zijn eigen jaarrekening ook de jaarrekening van die vennootschap overeenkomstig deze titel opstelt, laat controleren en openbaarmaakt, is deze titel niet van toepassing op deze vennootschap.
2.: Als een onder het recht van een andere lidstaat vallende vennoot in een in artikel 360 lid 2 omschreven vennootschap en daarin volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is voor de schulden, de jaarrekening van deze vennootschap opstelt, laat controleren en openbaarmaakt op de wijze als overeenkomstig richtlijn 2013/34/EU in de wetgeving van de andere lidstaat is voorzien, is deze titel niet van toepassing op deze vennootschap.
3.: Als een vennoot in een in artikel 360 lid 2 omschreven vennootschap waarin hij volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is voor schulden, de financiële gegevens van deze vennootschap op geconsolideerde wijze verwerkt in zijn geconsolideerde jaarrekening die is opgesteld, gecontroleerd en openbaargemaakt op de wijze als overeenkomstig richtlijn 2013/34/EU in de op de vennoot toepasselijke wetgeving is voorzien, is deze titel niet van toepassing op deze vennootschap.
4.: Als een vennoot van een in artikel 360 lid 2 omschreven vennootschap waarin hij volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is voor schulden, dochtermaatschappij is van een onder het recht van een lidstaat vallende rechtspersoon of vennootschap die op de wijze als overeenkomstig richtlijn 2013/34/EU in de op de vennoot toepasselijke wetgeving is voorzien, een geconsolideerde jaarrekening opstelt, laat controleren en openbaarmaakt waarin de financiële gegevens van de in artikel 360 lid 2 omschreven vennootschap op geconsolideerde wijze zijn verwerkt, is deze titel niet van toepassing op deze vennootschap. Deze vrijstelling moet in de toelichting van de geconsolideerde jaarrekening worden vermeld.
5.: In de in de leden 2 – 3 bedoelde gevallen moet de in artikel 360 lid 2 bedoelde vennootschap desverzocht meedelen de naam van de vennoot die de jaarrekening respectievelijk de geconsolideerde jaarrekening openbaarmaakt. In het in lid 4 bedoelde geval moet desverzocht de naam van de rechtspersoon of vennootschap waarvan de vennoot een dochtermaatschappij is, worden meegedeeld.