4.22 Bedrijfswaarde in relatie tot badwill

Het gebeurt in de jurisprudentie niet zo vaak dat het begrip 'badwill' daarin een rol speelt. Nog minder is dit het geval in een situatie waarbij een relatie wordt gelegd tussen de begrippen 'bedrijfswaarde' en `badwill'. Toch moest de Hoge Raad op 9 december 19921 zich over deze problematiek buigen. Waar ging het in de procedure om?

Belanghebbende wordt op 29 juni 1982 opgericht door A NV, volstorting van de aandelen vindt per 1 september 1982 plaats door inbreng van de door A NV gedreven onderneming (op het gebied van de fabricage van verpakkingsmateriaal). Bij de bewuste inbreng is er sprake van een eigen vermogen groot f 11 750 000 te weten aandelenkapitaal f 1 000 000 en agio f 10 750 000. In het kader van deze inbreng verstrekt A NV aan belanghebbende tevens een lening van f 6 000 000 onder zachte financieringsvoorwaarden. Op dezelfde datum (1 september 1982) verkoopt A NV al haar aandelen in belanghebbende voor een bedrag van f 5 500 000 aan B BV, in welke vennootschap A NV een belang heeft van 50%.

De fiscale belangen liggen duidelijk op het gebied van de dubbele verliesneming. Bij A NV is het verlies bij verkoop van de aandelen in belanghebbende aftrekbaar: wegens het ontbreken van annaal bezit is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing. Belanghebbende op haar beurt is gebaat bij het opschroeven van de inbrengwaarden (van met name de activa) want dit levert een hoger afschrijvingspotentieel en meer investeringsbijdragen op.

De inspecteur stelt primair dat de inbrengwaarde van de ingebrachte machines en inventaris met f 6 250 000 (zijnde het verschil tussen f 11 750 000 en f 5 500 000) dient te worden verlaagd in verband met de lagere bedrijfswaarde van deze activa. Subsidiair stelt hij dat er bij belanghebbende sprake is van een badwill tot een bedrag van f 6 250 000, hetwelk in twee jaar en vier maanden dient vrij te vallen ten gunste van de winst.

Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat de inspecteur beide stellingen onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken en concludeert dat de verkoopprijs van f 5 500 000 voor de aandelen in belanghebbende verklaarbaar is, 'mede' doordat:

Alhoewel het Hof in haar oordeelsvorming de stelling aangaande badwill niet afzonderlijk behandelt, wordt ook deze wijze van verliesneming verworpen. Het Hof overweegt namelijk: `... dat niet aannemelijk is geworden dat de omstandigheden van het thans aan de orde zijnde geval afwaardering van de activa of opneming van een post badwill als door de inspecteur voorgestaan rechtvaardigen.'

Vervolgens verwerpt de Hoge Raad de uitspraak van het Hof2 dat de waarde van de ingebrachte onderneming f 11 750 000 zou bedragen want deze conclusie is niet in overeenstemming met de vaststelling (van datzelfde Hof) dat ter compensatie van de aanwezige onderrentabiliteit 'zachte financieringsvoorwaarden' zijn overeengekomen. Indien de zachte financieringsvoorwaarden de onderrentabiliteit volledig compenseren, zou de verkoopprijs juist f 11 750 000 hebben moeten bedragen en niet slechts f 5 500 000.

Ook vindt de Hoge Raad het oordeel van het Hof, dat aan de ingebrachte onderneming een hogere waarde dient te worden toegekend dan f 5 500 000, zonder nadere redengeving niet begrijpelijk. De latere aandelentransactie is immers tot stand gekomen tussen onafhankelijk van elkaar handelende partijen en de overeengekomen prijs zakelijk bepaald. Indien onafhankelijke derden slechts bereid zouden zijn om (met inachtneming van de 'zachte financieringsvoorwaarden') een bedrag van f 5 500 000 voor de desbetreffende aandelen op te offeren, zou dit volgens ons hoogste rechtscollege een sterke aanwijzing inhouden dat ook aan de ingebrachte onderneming geen hogere waarde kan worden toegekend dan f 5 500 000. Het verwijzingshof dient zich hierover nog uit te spreken.

Heithuis3 gaat in zijn beschouwing over het bovenvermelde arrest in op het fenomeen negatieve goodwill (badwill) en vraagt zich af wanneer daarvan sprake is. Vervolgens geeft hij zelf het antwoord, namelijk als de directe opbrengstwaarde van de afzonderlijke activa en passiva hoger is dan de indirecte opbrengstwaarde van de onderneming bij voortgezette bedrijfsuitoefening. Een rationeel handelend ondernemer zou immers in een dergelijke situatie zijn onderneming moeten liquideren. Toch wijst Heithuis (in navolging van andere auteurs) erop dat desondanks voortzetting van de onderneming noodzakelijk kan zijn, bijvoorbeeld omdat de kosten verbonden aan de liquidatie van de onderneming, de onderrentabiliteit te boven gaan.

Ook staat Heithuis stil bij de fiscale verwerking van badwill in de balans door middel van de toerekenings- of passiveringsvariant. Zijn voorkeur (op basis van het matchingbeginsel) gaat uit naar de passiveringsvariant, dat wil zeggen geen toerekening van de negatieve goodwill aan de diverse activa maar passivering van een afzonderlijk post badwill op de balans.

De bedrijfswaarde is de hoogste van de directe en de indirecte opbrengstwaarde. Waardering op lagere bedrijfswaarde en het in aanmerking nemen van badwill zijn volgens Heithuis twee elkaar uitsluitende begrippen. In een badwill-situatie is de directe opbrengstwaarde hoger dan de indirecte en kan afwaardering op de indirecte opbrengstwaarde derhalve niet plaatsvinden. De toerekeningsvariant lijkt slechts in zijn uitvoering in sterke mate op afwaarderen van specifieke activa op lagere bedrijfswaarde, maar heeft er feitelijk niets mee te maken, aldus Heithuis. Heithuis reserveert de bedrijfswaardeproblematiek derhalve voor een situatie waarbij de directe opbrengstwaarde lager is dan de indirecte opbrengstwaarde en de bedrijfswaarde van een activum gelijk is aan de indirecte opbrengstwaarde (welke op haar beurt beneden de boekwaarde ligt).

De visie van Heithuis inzake de door hem veronderstelde algemene tweedeling badwill versus bedrijfswaarde is af te wijzen. De onroerende zaak-jurisprudentie4 geeft aan dat onder bepaalde omstandigheden de bedrijfswaarde van een activum wel degelijk gelijk kan zijn aan de directe opbrengstwaarde. Bovendien heeft badwill geen zelfstandige betekenis behoudens in zéér specifieke situaties (zie hierna).

Een aparte opmerking verdient het probleem van de toerekening van de lagere bedrijfswaarde van de onderneming als geheel aan de samenstellende delen daarvan. De inspecteur heeft de bedrijfswaarde van de vorderingen en de voorraden op de 'normale actuele waarden' gesteld en het restant van de f 5 500 000 toegerekend aan machines en inventaris, zodat de bedrijfswaarde daarvan f 6 250 000 onder de 'normale actuele waarde' kwam te liggen. Dienovereenkomstig heeft de inspecteur de afschrijvingen en investeringsbijdragen (waaruit het geschil ontstond) verlaagd. Niemand schijnt tegen deze toedeling (die vooral van belang is voor de hoogte van de investeringsbijdragen) bezwaar te hebben gemaakt. Terecht, want de toedeling van de inspecteur is juist aangezien een structurele onderrentabiliteit van de onderneming moeilijk aan vorderingen kan worden toegerekend. De waarde van vorderingen ondergaat geen invloed door de rentabiliteit van de onderneming5. Overigens is dit in mindere mate ook aangaande de waardering van voorraden van toepassing.

Omdat de problematiek in bovengenoemd arrest nogal weerbarstig is, heeft de Hoge Raad zich op 9 november 19946 andermaal hierover moeten buigen. In de verwijzingsuitspraak had Hof Arnhem belanghebbende in het ongelijk gesteld en was de inspecteur gevolgd in zijn standpunt dat de bedrijfswaarde van de ingebrachte machines en inventaris op f 3 259 889 te stellen was. Deze bedrijfswaarde was afgeleid van de overdrachtsprijs van de aandelen ad f 5 500 000. Hof Arnhem accepteerde als verwijzingshof een waardering van bedrijfsmiddelen op lagere bedrijfswaarde waardoor een lager potentieel beschikbaar kwam voor de toepassing van afschrijving en investeringsfaciliteiten dan door belanghebbende werd geclaimd. De subsidiaire stelling van belanghebbende dat er sprake zou zijn van badwill (welke in een beperkt aantal jaren aan de winst zou moeten worden toegevoegd) werd door haar niet voldoende onderbouwd en kwam procestechnisch dan ook niet goed uit de verf. Uiteindelijk concentreerden de diverse procedures zich uitsluitend op de bedrijfswaarde-problematiek.

De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van belanghebbende en overwoog dat het oordeel van Hof Arnhem omtrent de waarde van de ingebrachte machines en inventaris er een van feitelijke aard was, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

Zo er nog discussie rest naar aanleiding van de verwijzingsuitspraak van Hof Arnhem, dan moet aldus de Hoge Raad, het vertrekpunt bij de overwegingen over de (bedrijfs)waarde van de inbreng, de verkoopprijs van de aandelen zijn. Deze prijs is namelijk tot stand gekomen op basis van een derdentransactie en heeft daarmee een objectief zakelijk bepaald karakter. In feite is hiermee goeddeels het doek over de waarde van de inbreng als saldo gevallen en rest nog slechts een discussie over de verdeling van die waarde over de diverse componenten (van belang voor de investeringsbijdrage en de hoogte van de afschrijving).7

Maar nog even terug naar de stelling betreffende de aanwezigheid van badwill als negatief vermogensbestanddeel. Volgens de redactie van het Vakstudie Nieuws8 zou badwill in beeld hebben kunnen komen als de aangenomen lagere bedrijfswaarde van de machines in kwestie gecompenseerd zou zijn door een hogere verkoopwaarde. Dit fenomeen laat zich volgens de redactie wel bij onroerende zaken voorstellen, maar bij machines toch iets moeilijker.

Deze enigszins cryptische opmerking van de redactie van het Vakstudie Nieuws maakt de gehele problematiek met betrekking tot badwill er niet begrijpelijker op. Bekend is dat de bedrijfswaarde van een individueel actief bepaald wordt door van de overnemingswaarde van de gehele onderneming uit te gaan. In welke situatie kan de verkoopwaarde van een individueel actief hoger zijn dan de bedrijfswaarde? Bij een onroerende zaak zal dit niet snel het geval zijn, mede nu bij bedrijfsmatig geëxploiteerde onroerende zaken de bedrijfswaarde en de verkoopwaarde met elkaar kunnen worden vereenzelvigd.

Volgens Cornelisse9 is badwill als representante van gekochte onderrentabiliteit van een onderneming niet bestaanbaar want in de visie van de koper casu quo verkrijger is er geen sprake van onderrentabiliteit. Op basis van het door de koper of verkrijger geïnvesteerde vermogen zal hij naar verwachting een resultaat behalen dat overeen zal komen (op kortere of langere termijn) met de door hem gehanteerde rentabiliteitseis. Vanuit de koper /verkrijger geredeneerd is er immers sprake van een zakelijke investering. Cornelisse is van mening dat passivering wel mogelijk is bij een op handen zijnde reorganisatie maar in dat geval is er geen sprake van badwill maar van een voorziening voor reorganisatiekosten.

Anderzijds zijn wel uitzonderingssituaties denkbaar waarbij sprake kan zijn van badwill, bijvoorbeeld wanneer een onderneming of bedrijfsactiviteit wordt verkocht en de koper niets hoeft te betalen doch zelfs geld toe krijgt.

Conclusie: Aan het begrip `badwill' kan moeilijk inhoud worden gegeven. Wellicht daardoor leidt het begrip slechts een bestaan in de marge van de fiscale literatuur. De vraag in hoeverre naast de bedrijfswaardeproblematiek er zelfstandig plaats is voor het begrip `badwill' zal hierna worden behandeld.

Heithuis10 heeft naar aanleiding van BNB 1993/ 13511 getracht een relatie te leggen tussen de afwaardering van een bedrijfsmiddel op lagere bedrijfswaarde en badwill. Badwill (zoals reeds aangeduid ook 'negatieve goodwill') is te omschrijven als12 het verschil tussen de aankoopprijs en de hogere intrinsieke waarde van (een deel van) een onderneming hetgeen veroorzaakt wordt door in de toekomst te verwachten onderrentabiliteit. Dit verschil kan echter niet worden beschouwd als een:

Ook kan het verschil niet worden toegerekend aan slechts één specifiek activum.

Met andere woorden: in feite betaalt een koper van een (deel van) onderneming minder dan de intrinsieke waarde ervan omdat er op dat moment sprake is van een bepaalde mate van onderrentabiliteit van de onderneming. Maar kennelijk is de onderrentabiliteit van de onderneming niet dusdanig structureel van aard dat de koper daarom afziet van de koop; dit ligt aan de totstandgekomen prijs en de mogelijkheid die de koper ziet om bijvoorbeeld de onderneming te moderniseren. Het lijkt er sterk op dat de koper ervan uitgaat dat de onderrentabiliteit op de langere termijn omgebogen kan worden naar een normale of wellicht zelfs overrentabiliteit. Deze tijdelijkheid vindt trouwens ook zijn weerslag in het feit dat de badwill normaliter in vijf jaar wordt afgeschreven.

Maar kan in dit verband iiberhaupt gesproken worden van badwill? In de praktijk komt badwill in enkele uitzonderingssituaties voor, denk alleen maar aan de verkoop van een onderneming tegen een symbolisch bedrag van f 1 met nog een bedrag aan toebetaling door de verkoper14. Als er geen bedrag meer is om af te waarderen dan moet er wel een passiefpost worden opgenomen.

Cornelisse15 merkt op dat er met een passiefpost badwill geen rekening kan worden gehouden. Een dergelijke passivering komt volgens hem de facto uit het niets en heeft dan ook veel weg van boekhoudkundig goochelen. Zijn visie is overtuigend want in wezen is badwill fiscaal gezien niet bestaanbaar.

Het is irrealistisch een onderscheid te willen maken tussen de intrinsieke waarde (c.q. waarde in het economische verkeer of de getaxeerde waarde) en de transactieprijs. Feitelijk komt er op basis van een totaalprijs een transactie met betrekking tot de koop /verkoop van een onderneming tussen derden tot stand en wordt bij deze totaalprijs met een aantal factoren rekening gehouden, zeker ook met een (tijdelijke) onderrentabiliteit van de onderneming. Bekend is dat getaxeerde waarden aanmerkelijk kunnen afwijken van de uiteindelijk tot stand gekomen prijs en is het derhalve moeilijk verdedigbaar om achteraf een bedrag aan badwill uit de overeengekomen prijs voor de onderneming te willen isoleren en op de balans te passiveren. Badwill in de vorm van een passiefpost op de balans is dan ook af te wijzen.

Heithuis reserveert het begrip badwill uitsluitend voor de waardering van de onderneming als geheel en niet voor een individueel bedrijfsmiddel en brengt in zijn artikel voor wat betreft de verwerking van de badwill op de balans de zogenaamde passiverings- en toerekeningsvariant te berde. Volgens Heithuis heeft de toerekeningsvariant16 niets met waardering van activa op lagere bedrijfswaarde te maken; maar hij gaat nog verder in zijn oordeelsvorming en zegt dat het begrip bedrijfswaarde géén rol speelt bij de waardering van een onderneming als geheel. Want, aldus Heithuis, in een bestaande badwill-situatie is de indirecte opbrengstwaarde gedaald maar de directe opbrengstwaarde (nog) niet. Afwaardering op bedrijfswaarde is in zijn visie pas aan de orde als óók de directe opbrengstwaarde gedaald is tot beneden de boekwaarde van een activum. Overigens bevestigt Daniëls17 dit standpunt en geeft verder aan dat de ondergrens van de bedrijfswaarde van een activum de hoogste van de directe en de indirecte opbrengstwaarde is.

De argumentatie van Heithuis en Daniëls is niet overtuigend, want er zijn situaties denkbaar waarbij er sprake is van een structurele onderrentabiliteit van een onderneming. Liquidatie en afzonderlijke verkoop van activa leiden in dat geval tot een hogere opbrengst (directe opbrengstwaarde) dan verkoop van de onderneming als geheel (going-concern in de zin van indirecte opbrengstwaarde). Nu kan het gebeuren dat het om valide commerciële redenen niet dienstig is om bepaalde activiteiten te staken, bijvoorbeeld in verband met extreem hoge liquidatiekosten, maatschappelijke onrust, uitstraling naar andere bedrijfsonderdelen, toekomstperspectief op de lange termijn etc. Omdat binnen het begrip bedrijfswaarde de overnemingswaarde van de gehele onderneming centraal staat, valt dan ook niet in te zien waarom ter bepaling van de bedrijfswaarde niet zou mogen worden uitgegaan van de lagere indirecte opbrengstwaarde.

Deze paragraaf wordt afgesloten met een citaat van Mobach18 die vorenomschreven problematiek correct en helder weet te omschrijven: 'In normale gevallen is de indirecte opbrengstwaarde hoger dan de directe, zodat er geen reden is voor een afwaardering wegens lagere bedrijfswaarde. Daalt de indirecte opbrengstwaarde, bijv. door veroudering van het object, dan kan afwaardering plaatsvinden. Is de ondernemer voornemens het verouderde bedrijfsmiddel te vervangen door een nieuw, dan kan niet verder worden afgewaardeerd dan tot op de directe opbrengstwaarde (verkoopwaarde). Komt vervanging niet in aanmerking, dan kan de bedriffswaarde worden gesteld op de (lagere) indirecte opbrengstwaarde.' (cursivering GM).