7.2.5.1 Uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden onder verantwoordelijkheid van politie of OM

Na het standaardarrest, waarin zoals gezegd voor de betekenis van de termen ‘voorbereidend onderzoek’ werd verwezen naar de definitie van art. 132 Sv en waarin enige nadruk was gelegd op normschendingen bij de opsporing, heeft de Hoge Raad in twee van de voormelde zaken de afbakening van het toepassingsbereik van art. 359a Sv nader vormgegeven door inhoudelijk te beargumenteren waarom bepaalde kwesties buiten het bereik van art. 359a Sv vallen. In de zaak waarin een beroep was gedaan op vormfouten bij de uitlevering gebruikte de Hoge Raad als argument dat:

In de zaak over AIVD-onderzoek herhaalde de Hoge Raad dat onder het voorbereidend onderzoek waartoe art. 359a Sv is beperkt, moet worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting en overwoog hij vervolgens:

In beide zaken lijken voorwaarden te zijn geformuleerd met een meer algemene strekking. Worden de in beide zaken gebezigde argumenten samengenomen, dan kan worden geconcludeerd dat art. 359a Sv in beginsel alleen van toepassing is op vormfouten bij de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden in een onderzoek onder verantwoordelijkheid van politie en OM.

Enerzijds bindt de Hoge Raad de toepassing daarmee nauwer aan de opsporing. Strafvorderlijke bevoegdheden kunnen op zichzelf ook door de RC in het opsporingsonderzoek of in het SFO en zelfs door burgers bij betrapping op heterdaad worden uitgeoefend, maar de Hoge Raad legt de nadruk op de eis van uitoefening onder verantwoordelijkheid van politie en OM. Van de verschillende soorten onderzoek die vallen onder het voorbereidend onderzoek, vindt de opsporing plaats onder gezag van de OvJ en onder zijn verantwoordelijkheid door de politie,1 terwijl de verantwoordelijkheid voor het SFO min of meer gedeeld wordt tussen OvJ en RC,2 en de voor zijn optreden in de opsporingsfase natuurlijk zelf de verantwoordelijkheid draagt. Dat de Hoge Raad in vergelijking met het standaardarrest nog sterker de nadruk heeft willen leggen op de opsporing, zou ook kunnen volgen uit voormeld citaat, waarin, in afwijking van het standaardarrest, niet meer wordt gesproken van ‘met name ook normschendingen bij de opsporing’: aangenomen dat het weglaten van deze door mij gecursiveerde woorden op een weloverwogen keuze berust.

Anderzijds lijkt juist enige ruimte te zijn geschapen ten opzichte van de wettelijke definitie van het opsporingsbegrip. Het kan ook gaan om onderzoek onder verantwoordelijkheid van de politie (dus niet alleen, zoals in de wettelijke definitie van opsporing ‘onder gezag van de OvJ’) en centraal staat de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden (niet de gerichtheid op het nemen van strafvorderlijke beslissingen).

Die nadruk op normschendingen begaan onder verantwoordelijkheid van politie of OM en op de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden, en het richten van het controle- en reactiearsenaal van art. 359a Sv op die activiteit, is begrijpelijk omdat de inachtneming van de normen die daarbij gelden van belang is uit een oogpunt van legaliteit en de daarmee gemoeide bescherming van grondrechten tegen ongerechtvaardigde inbreuken.

Het Wetboek van Strafvordering strekt niet tot normering van het handelen van particulieren, en de RC kan geacht worden niet de dreiging van toepassing van het reactiearsenaal van art. 359a Sv nodig te hebben om zich aan de wet te houden. Vanuit dat perspectief is de door de Hoge Raad gelegde nadruk te billijken. Maar, niet is uitgesloten dat handelen van particulieren of dat van de RC inbreuk maakt op art. 6 EVRM en al evenmin dat door de uitoefening van andere dan strafvorderlijke bevoegdheden inbreuk wordt gemaakt op grondrechten. Vanuit de invalshoek van de doeleinden van het controleren en reageren op vormfouten zou een rigide beperking van die controle en mogelijke reacties tot gevallen van uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden in een onderzoek onder verantwoordelijkheid van politie of OM dus tot hiaten kunnen leiden. Dat kan verklaren waarom het blijkens de in de rechtspraak te signaleren uitzonderingen gaat om niet meer dan een stevig uitgangspunt; het is geen absolute voorwaarde. Dit kan onder meer worden afgeleid uit HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2828, NJ 2010/201, waarin onder art. 359a Sv werd geoordeeld over de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden onder verantwoordelijkheid van de RC, te weten het al dan niet verlenen van een tapmachtiging door de RC. Aan andere uitzonderingen wordt in paragraaf 7.2.7 aandacht besteed. Hier komen eerst enige gevallen aan de orde op de grensvlakken die bestaan met het handelen onder verantwoordelijkheid van politie of OM en met het voorbereidend onderzoek.