7.3.1.b.iv Het onderscheid tussen ‘bewaarinstelling’ en ‘bewaarbedrijf’

Josephus Jitta is kritisch over het beleid van de OK met betrekking tot dit onderwerp.1 Volgens hem bestaat er ‘geen enkele duidelijkheid’ over de vraag wie als aandeelhouder heeft te gelden en komt het in feite neer ‘op het lezen van theebladeren’.2 Ik ben het niet eens met hem en acht het beleid van de OK op dit punt wel duidelijk en consistent.

Ter onderbouwing van zijn standpunt wijst Josephus Jitta op een aantal uitkoopzaken waarin de OK oordeelt dat ‘de bewaarder’ als aandeelhouder kwalificeert.3 Deze zaken zijn volgens hem vergelijkbaar met de drie hiervoor besproken uitkoopprocedures waarin de OK juist tot de conclusie komt dat ‘de bewaarder’ geen aandeelhouder is in de zin van de uitkoopprocedure.

Deze zaken zijn echter niet vergelijkbaar. In de door Josephus Jitta genoemde zaken gaat het telkens om een bewaarconstructie waarbij zogenoemde depositary receipts voor de aandelen zijn uitgegeven. Het bewaarbedrijf houdt de aandelen ten behoeve van de houders van deze receipts. De verhouding tussen partijen is van verbintenisrechtelijke aard. De constructie is vergelijkbaar met certificering. Hiervoor geldt dat de uitkoper het administratiekantoor als de aandeelhouder moet dagvaarden (§ 7.3.2 sub a en b). Dit geldt naar mijn mening ook voor het bewaarbedrijf (zie over buitenlandse instrumenten zoals depositary receipts uitgebreid § 7.3.2 sub d).

Deze gedachte is in overeenstemming met de Cascal-uitspraak (hiervoor onder iii). De houders van de receipts hebben jegens het bewaarbedrijf geen goederenrechtelijke aanspraak op de aandelen. Hun louter verbintenisrechtelijke aanspraak op de aandelen is niet voldoende om voor de uitkoopprocedure te kwalificeren als aandeelhouder. De OK oordeelt in de door Josephus Jitta genoemde uitspraken daarom terecht dat ‘de bewaarder’ als aandeelhouder kwalificeert en daarom gedagvaard moet worden. De rechtspraak van de OK is op dit punt dus wel degelijk duidelijk en consistent.4