4.5.4.b Interne bestuurdersaansprakelijkheid

Bij interne bestuurdersaansprakelijkheid is de bestuurder aansprakelijk tegenover de door hem bestuurde rechtspersoon. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan de aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW.1 Krachtens deze bepaling is iedere bestuurder gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Indien een bestuurder of een van zijn medebestuurders zijn taak onbehoorlijk vervult, is hij jegens de rechtspersoon aansprakelijk voor het geheel van de schade die deze daardoor lijdt tenzij de bestuurder geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Een andere grond voor interne bestuurdersaansprakelijkheid is die uit hoofde van art. 2:216 BW.2 Op grond van lid 3 van deze bepaling is een bestuurder van een BV die ten tijde van een dividenduitkering wist of behoorde te weten dat de BV door die uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden, jegens de BV aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan.

In de literatuur wordt mijns inziens terecht aangenomen dat een moedermaatschappij aansprakelijk is voor een schuld van de 403-maatschappij op grond van art. 2:9 BW.3 Deze bepaling geeft naar mijn mening (mede) invulling aan de verhouding tussen de 403-maatschappij en de rechtspersoon waarvan zij bestuurder is. Het betreft een uitwerking van hoe de 403-maatschappij haar bestuurstaak moet uitvoeren. Als de 403-maatschappij deze taak onbehoorlijk vervult, kan zij aansprakelijk worden gesteld voor de schade die de door haar bestuurde rechtspersoon daardoor lijdt. Dit is naar mijn mening vergelijkbaar met de situatie dat de 403-maatschappij tekortschiet in de nakoming van een overeenkomst en de schade moet vergoeden die de wederpartij daardoor lijdt. Ook in dat geval is de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring mede aansprakelijk voor deze schadevergoeding. Zowel de verplichting tot het vergoeden van de schade als gevolg van een wanprestatie, als de aansprakelijkheid van een 403-maatschappij op grond van art. 2:9 BW zijn mijns inziens een secundaire schuld die ontstaat als de verplichting uit de oorspronkelijk rechtshandeling – het aangaan van de overeenkomst, respectievelijk het accepteren van het bestuurderschap – niet juist wordt nagekomen.4

De 403-maatschappij kan op grond van art. 2:9 BW niet alleen aansprakelijk worden gesteld als zij zelf haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, maar ook als een van haar medebestuurders daarin tekortschiet. Beckman laat het antwoord op de vraag of de aansprakelijkheid van een 403-maatschappij voor het onbehoorlijk bestuur van een medebestuurder onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid valt in het midden.5 Hij meent dat enerzijds verdedigbaar is dat de moedermaatschappij niet aansprakelijk is omdat het niet gaat om eigen tekortschietend gedrag van de 403-maatschappij in de uitvoering van de bestuurstaak. Anderzijds kan volgens hem worden betoogd dat een onderdeel van de bestuurstaak is dat de 403-maatschappij moet zorgdragen voor een goede bestuurlijke organisatie. Ontbreekt een dergelijke organisatie dan is dat aan alle bestuurders toe te rekenen en zijn zij allemaal tekortgeschoten in hun bestuurstaak.

De laatste overweging van Beckman lijkt mij juist. Het besturen van de rechtspersoon komt toe aan het bestuur.6 Dit betreft alle bestuurders gezamenlijk.7 Een van de onderdelen van de bestuurstaak van een individuele bestuurder is daarom dat hij zorgdraagt voor een goede bestuurlijke organisatie. Het is vanzelfsprekend mogelijk om binnen het bestuur taken te verdelen, maar dat doet niet af aan het uitgangspunt van een collegiaal bestuur. De taakverdeling kan slechts een rol spelen bij de eventuele disculpatie van een bestuurder als deze aansprakelijk wordt gesteld omdat een van de medebestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Als de eerste bestuurder mede gelet op de taakverdeling geen ernstig verwijt is te maken en hij daarnaast niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden, is hij niet aansprakelijk voor de onbehoorlijke taakvervulling van zijn medebestuurder. Tenzij de 403-maatschappij zich kan disculperen, is de moedermaatschappij mijns inziens dus mede aansprakelijk voor de aansprakelijkheid van de 403-maatschappij op grond van art. 2:9 BW voor een onbehoorlijke taakvervulling door een medebestuurder.

Naast de aansprakelijkheid van een 403-maatschappij op grond van art. 2:9 BW, valt mijns inziens ook de aansprakelijkheid op grond van art. 2:216 BW onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheidheid. Ten aanzien van de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:216 BW is dezelfde redenering van toepassing als op die ex art. 2:9 BW. Ook deze bepaling geeft invulling aan hoe de 403-maatschappij haar taak als bestuurder moet vervullen, namelijk dat een dividenduitkering achterwege moet blijven als zij weet of behoort te weten dat de BV daardoor niet zal kunnen voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden. Als de 403-maatschappij tekortschiet in deze bestuurstaak is zij aansprakelijk voor de schade die de door haar bestuurde rechtspersoon daardoor lijdt – zijnde het tekort dat door de uitkering is ontstaan.