6.3.1.2 Hoofdelijke aansprakelijkstellingsverklaring

Evenals onder het vroegere art. 38a WJO is de openbaarmaking van de 403- aansprakelijkstellingsverklaring voorgeschreven. Hierdoor is voor eenieder kenbaar dat en op welke wijze en in welke vorm een andere maatschappij zich voor verplichtingen van de groepsrechtspersoon hoofdelijke aansprakelijk heeft gesteld.

De openbaarmakingsverplichting moet in samenhang worden gezien met het voor de 403-aansprakelijkstellingsverklaring geldende schriftelijkheidsvereiste. Een schriftelijke verklaring voorkomt discussies in de situatie dat betrokken partijen van mening verschillen over de vraag of een moedermaatschappij aansprakelijk is uit hoofde van een aansprakelijkstellingsverklaring en daarmee samenhangende bewijsrechtelijke problemen. In aanvulling daarop is evenwel een deponeringsplicht nodig, namelijk om te voorkomen dat er bijvoorbeeld uiteenlopende verklaringen in omloop komen en onenigheid ontstaat welke verklaring gelding heeft. Bovendien staat door het depot vast dát de verklaring is gedeponeerd.

Het depot vervangt het informeren van alle (potentiële) schuldeisers van de rechtspersoon over de aansprakelijkstelling en om die reden is het constitutieve karakter van het depot gerechtvaardigd. Omdat de aansprakelijkstellingsverklaring ongericht van aard is en zich uitstrekt tot degenen die gerechtigd zijn tot eventuele vorderingen op de groepsrechtspersoon, is het veelal praktisch onmogelijk elke potentiële schuldeiser bij voorbaat in te lichten.

In paragraaf 5.3.1.1 kwam aan de orde of aan de aansprakelijkstellingsvoorwaarde ook kan worden voldaan door een 403-aansprakelijkstellingsverklaring die in een ander geschrift is begrepen. Zoals ik eerder heb opgemerkt blijkt uit de wettelijke regeling geen vormvereiste. Naar mijn mening is er niets op tegen de hoofdelijke aansprakelijkstellingsverklaring in de geconsolideerde jaarrekening op te nemen. Als de geconsolideerde jaarrekening binnen de termijn van rechtsgeldig gebruik van het groepsregime is gedeponeerd, is daarmee aan het openbaarmakingsvereiste voldaan.

De in art. 2:403 lid 1 onder g BW aanvankelijk opgenomen bewoordingen ‘zijn neergelegd ten kantore van het handelsregister’1 zijn bij de Wet KvK gewijzigd in ‘gedeponeerd bij het handelsregister’.2 De reden voor deze wijziging is in de kamerstukken toegelicht met de woorden dat de term ‘neerleggen’ niet passend meer is omdat deze associatie oproept met papieren stukken en omdat bepaalde rechtspersonen nog enkel elektronisch kunnen deponeren. 3

Door de inwerkingtreding van de huidige Wet KvK staat buiten twijfel dat er feitelijk en juridisch één handelsregister is – dat als zodanig in geheel via internet benaderbaar is – en ook slechts één Kamer van Koophandel. Er staat naar mijn mening dus niets in de weg om als de hoofdelijke aansprakelijkstellingsverklaring in de geconsolideerde jaarrekening is opgenomen, het depot ervan ook aan te merken als een depot in de zin van art. 2:403 lid 1 onder g BW.

Als een gedeponeerde verklaring van hoofdelijke aansprakelijkstelling, naar achteraf blijkt, afkomstig is van een onbevoegd persoon respectievelijk voorzien is van een vervalste handtekening van een onbevoegde persoon dan wel is gegeven door een bestuurder buiten zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid,6 is van een rechtshandeling van de moedermaatschappij inhoudende een hoofdelijke aansprakelijkstelling uit hoofde van art. 2:403 BW geen sprake. 7In dat geval kan daarom het groepsregime voor de betrokken groepsrechtspersoon niet aan de orde zijn. Een moedermaatschappij die er achter komt dat een dergelijke verklaring uit haar naam is gedeponeerd, vaak doordat een schuldeiser van de groepsrechtspersoon een beroep doet op de verklaring, kan daarom niet tot intrekking van die verklaring overgaan. Zij moet dan aan de Kamer van Koophandel verzoeken de inschrijving in het handelsregister te wijzigen. Als de Kamer van Koophandel afwijzend beslist, kan zij omdat sprake is van een besluit in de zin van de Awb, bezwaar maken en zonodig beroep instellen.8

Een omstandigheid die in geval van een valse hoofdelijke aansprakelijkstellingsverklaring moet worden betrokken is of bij het handelsregister is na te gaan of de verklaring al dan niet bevoegd is ondertekend. Wanneer de moedermaatschappij aannemelijk kan maken dat de verklaring niet van haar afkomstig is, respectievelijk dat degene die de verklaring heeft ondertekend niet bevoegd was om de moedermaatschappij te binden, zijn er goede gronden voor het standpunt dat de schuldeiser niet af had mogen gaan op de verklaring. Dit laat onverlet dat de groepsrechtspersoon en de moedermaatschappij verantwoordelijkheid hebben voor de juiste voorstelling van zaken van hun gegevens bij het handelsregister. Daarom mag van hen verwacht worden dat zij met enige regelmaat hun dossiers op juistheid onderzoeken.9

Een reële waarborg ter voorkoming van deponering van een 403-verklaring door een onbevoegd persoon zou kunnen zijn een verplichte verschijning in persoon voor te schrijven, zodat de Kamer van Koophandel de rechtsgeldigheid van de aangeboden hoofdelijke aansprakelijkstellingsverklaring kan beoordelen. Zo’n regeling verhoudt zich slecht met de meer passieve en lijdelijke rol die in algemene zin aan de Kamer van Koophandel is opgedragen. Een passende maatregel zou zijn een voorschrift dat verplicht tot ondertekening van de 403-verklaring verplicht met legalisering van de handtekening(en) dan wel verplicht tot depot van een authentiek afschrift van de 403-verklaring. Overigens kan de problematiek van een valse hoofdelijke aansprakelijkstellingsverklaring, van een door een onbevoegde ondertekende verklaring, of van een verklaring van een bestuurder buiten zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid niet aan de orde komen indien een dergelijke verklaring als afzonderlijk geschrift binnen de gedeponeerde geconsolideerde jaarrekening zou zijn opgenomen.