Einde inhoudsopgave
Rechten van polishouders bij portefeuilleoverdracht, juridische fusie en juridische splitsing door verzekeraars (O&R nr. 148) 2024/6.8.3
6.8.3 Gevallen waarin DNB om de instemming van de toezichthouder van een andere lidstaat vraagt
mr. A.M.M. Menken, datum 01-01-2024
- Datum
01-01-2024
- Auteur
mr. A.M.M. Menken
- JCDI
JCDI:ADS949855:1
- Vakgebied(en)
Verzekeringsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Bedoeld is: ‘een andere lidstaat dan Nederland’. De woorden ‘dan Nederland’ waren nog ingevoegd in de oorspronkelijke tekst van art. 122 lid 8 Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993. Blijkbaar vond de wetgever de tekst zonder die woorden ook duidelijk maar het is voor het snel kunnen interpreteren van deze bepaling toch wel nuttig deze woorden ‘erbij’ te denken.
Ook hier is bedoeld: ‘een andere lidstaat dan Nederland’. De woorden ‘dan Nederland’ waren nog ingevoegd in de oorspronkelijke tekst van art. 130 lid 6 Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993, waar werd gesproken over ‘in dienstverrichting naar een andere lidstaat dan Nederland gesloten overeenkomsten van levensverzekering’.
EIOPA Protocol, p. 53. De in het EIOPA Protocol opgenomen ‘template’ voor het verstrekken van informatie aan de toezichthouder van de lidstaat waarin het bijkantoor is gevestigd, gaat ervan uit dat deze toezichthouder om instemming wordt gevraagd indien er in die lidstaat risico’s zijn gelegen of verzekeringnemers zijn gevestigd (zie p. 98 van het EIOPA Protocol). Dat impliceert dat het in dat geval niet volstaat om de toezichthouder van de lidstaat van het bijkantoor alleen te raadplegen. Met een ‘NSA’ doelt EIOPA op de ‘national supervisory authority’, dus de toezichthouder van een lidstaat.
De memorie van toelichting bij de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (Kamerstukken II 1992/93, 23199, nr. 3, p. 36) bevat bijvoorbeeld de volgende toelichting: “Dit betekent overigens niet dat de toezichthoudende autoriteit van de lid-staat van het bijkantoor geen rol meer zou spelen bij een dergelijke overdracht. Allereerst dient die toezichthoudende autoriteit te worden geraadpleegd door de toezichthoudende autoriteit van de lid-staat van de zetel. Daarnaast dient bij schadeverzekeringen de toezichthoudende autoriteit van de lid-staat waar het risico is gelegen met de overdracht in te stemmen. Bij levensverzekeringen betreft dit de toezichthoudende autoriteit van de lid-staat waar de verzekeringnemer zijn gewone verblijfplaats heeft of waar zich, indien de verzekeringnemer een rechtspersoon is, de vestiging van deze rechtspersoon bevindt waarop de verzekering betrekking heeft. In de praktijk betekent dit dat vrijwel altijd ook de toezichthoudende autoriteit van de lid-staat waar zich het bijkantoor bevindt, instemming zal moeten verlenen. Bij vestigingsportefeuilles zullen in geval van schadeverzekering meestal de risico’s in de lid-staat van het bijkantoor zijn gelegen en zal in geval van levensverzekering de verzekeringnemer aldaar zijn gewone verblijfplaats c.q. vestiging hebben. Bij dienstverrichtingsportefeuilles dient de toezichthoudende autoriteit van de lid-staat van dienstverrichting instemming te verlenen.” Zie hierover ook de memorie van antwoord bij de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (Kamerstukken II 1992/93, 23199, nr. 6, p. 22): “Voor een overdracht van overeenkomsten van levensverzekering gesloten vanuit een bijkantoor in Nederland door een verzekeraar met zetel in een andere lid-staat dan Nederland dient de Verzekeringskamer instemming te verlenen ingeval de verzekeringnemer zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft of, indien de verzekeringnemer een rechtspersoon is, de vestiging van deze rechtspersoon waarop de verzekering betrekking heeft zich in Nederland bevindt.”
Art. 3:118 lid 4 Wft spreekt over een overdracht voor zover die betrekking heeft op “door middel van het verrichten van diensten naar een andere lidstaat gesloten levensverzekeringen”. Het “verrichten van diensten” is met betrekking tot levensverzekeringen in art. 1:1 Wft gedefinieerd als “het door een levensverzekeraar sluiten van een levensverzekering vanuit een vestiging, gelegen in een andere staat dan die waar de verzekeringnemer zijn gewone verblijfplaats heeft, of waar zich, indien de verzekeringnemer een rechtspersoon is, de vestiging van deze rechtspersoon bevindt waarop de verzekering betrekking heeft”. In art. 1:1 Wft is een ‘vestiging’ gedefinieerd als een ‘vestiging of een bijkantoor’. Een portefeuille met ‘door middel van het verrichten van diensten naar een andere lidstaat dan Nederland gesloten levensverzekeringen’ omvat daardoor, naar mijn mening, niet de levensverzekeringen waarvan de verzekeringnemer zijn gewone verblijfplaats heeft in het land waar een bijkantoor is gevestigd.
Van Praag 2017, p. 202.
EIOPA Protocol, p. 54-55 en p. 98.
DNB moet in een aantal gevallen eerst de instemming krijgen van de toezichthouder van een andere lidstaat, voordat zij instemming verleent. In art. 39 lid 4 Solvency II richtlijn is namelijk bepaald dat de toezichthoudende autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de overdragende verzekeringsonderneming pas toestemming verlenen
“nadat zij de instemming hebben verkregen van de autoriteiten van de lidstaten waar de overeenkomsten uit hoofde van het recht van vestiging of het vrij verrichten van diensten zijn gesloten”.
Voor wat betreft schadeverzekeringen lijkt dit in te houden dat DNB de instemming moet vragen van de lidstaat waar bij het sluiten van de verzekering het risico was gelegen. Voor wat betreft levensverzekeringen lijkt dit te impliceren dat DNB de instemming moet vragen van de lidstaat waar de verzekeringnemer bij het sluiten van de verzekering zijn gewone verblijfplaats had of waar zich, indien de verzekeringnemer een rechtspersoon is, de vestiging van deze rechtspersoon bevindt waarop de verzekering betrekking heeft. Dit is in Nederland geregeld in art. 3:118 lid 4 Wft:
“Voorzover een overdracht betrekking heeft op schadeverzekeringen bij het sluiten waarvan in een andere lidstaat1 gelegen risico’s zijn verzekerd dan wel op door middel van het verrichten van diensten naar een andere lidstaat2 gesloten levensverzekeringen, stemt de Nederlandsche Bank slechts in nadat de toezichthoudende instantie van die lidstaat op verzoek van de Nederlandsche Bank heeft verklaard met de overdracht in te stemmen.”
Naar mijn mening moet op grond van art. 39 lid 4 Solvency II richtlijn óók instemming worden gevraagd indien er in die lidstaat een bijkantoor is gevestigd van de overdragende verzekeraar. Deze interpretatie wordt ondersteund door de desbetreffende tekst in het EIOPA Protocol waarin wordt gesproken over het verkrijgen van instemming van “the Supervisory Authority(ies) of the Member State(s) where the contracts were concluded, including the agreement of the Host NSA of the Member State of the branch, in case of risks or commitments in that Member State”.3 Bovendien is deze interpretatie ook af te leiden uit de parlementaire geschiedenis van de desbetreffende bepalingen in onze toezichtwetgeving.4 Naar mijn mening regelt de wettekst van art. 3:118 lid 4 Wft dit strikt genomen niet volledig. De tekst daarvan luidt: “(…) dan wel op door middel van het verrichten van diensten naar een andere lidstaat gesloten levensverzekeringen (…)”. Deze wettekst lijkt in te houden dat het in geval van levensverzekeringen niet vereist zou zijn om de instemming te vragen van de toezichthouder van de lidstaat waarin bij het sluiten van levensverzekeringen verzekeringnemers gevestigd waren, terwijl daar ook een bijkantoor gevestigd was.5 Die toezichthouder zou dan alleen hoeven te worden geraadpleegd op grond van het in art. 3:117 lid 1 Wft bepaalde. Ik meen, als gezegd, dat op grond van art. 39 lid 4 Solvency II richtlijn in dat geval wel degelijk ook de instemming van de toezichthouder van die lidstaat vereist is.
Voor de volledigheid wil ik vermelden dat art. 39 lid 3 Solvency II richtlijn vermeldt dat de lidstaat van het bijkantoor moet worden geraadpleegd, wanneer een bijkantoor voornemens is zijn portefeuille geheel of gedeeltelijk over te dragen. De kans dat DNB een toezichthouder van een andere lidstaat waarin een bijkantoor is gevestigd alleen hoeft te raadplegen, en dus geen instemming hoeft te vragen, is echter klein. Waarschijnlijk zijn immers in de lidstaat van het bijkantoor ook risico’s gelegen die zijn verzekerd (bij schadeverzekeringen) of verzekeringnemers waren daar bij het sluiten van de verzekering gevestigd (bij levensverzekeringen). In juridische literatuur wordt dan ook wel opgemerkt dat art. 39 lid 3 Solvency II richtlijn overbodig is.6 In die redenering is dan naar mijn mening ook art. 3:117 Wft overbodig, voor zover dat artikel betrekking heeft op het raadplegen van de toezichthouder van de lidstaat waarin het bijkantoor is gevestigd bij een overdracht vanuit een bijkantoor in de situaties vermeld in art. 3:112 lid 1 onder a en art. 3:114 lid 1 onder a Wft.
Op grond van art. 39 lid 5 Solvency II richtlijn moeten de toezichthoudende autoriteiten in de andere lidstaat hun instemming binnen drie maanden na ontvangst van het daartoe strekkende verzoek mededelen. Ook staat in dit artikellid dat indien de geraadpleegde autoriteiten niet binnen die termijn hebben gereageerd, dit geldt als stilzwijgende instemming. Dit is bij ons verwerkt in art. 3:118 lid 5 Wft.
In de wettelijke bepalingen over de behandeltermijn van de aanvraag van instemming met een portefeuilleoverdracht wordt ook rekening gehouden met deze termijn. Zie hierover art. 1:102 lid 3 juncto art. 1:105 lid 1 onder d Wft. Op grond van art. 1:102 lid 3 Wft moet DNB binnen dertien weken na ontvangst van de aanvraag beslissen. In art. 1:105 lid 1 onder d Wft is dan vervolgens bepaald dat dit van overeenkomstige toepassing is op een aanvraag van instemming als bedoeld in art. 3:116 Wft:
“met dien verstande dat indien een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat advies of instemming over de voorgenomen overdracht geeft, de beslistermijn wordt opgeschort met maximaal de termijn die de toezichthoudende instantie ter beschikking staat ingevolge artikel 3:118, vijfde lid”.
Bij het vragen van instemming aan de toezichthouder van een andere lidstaat zal DNB, op grond van het EIOPA Protocol, de toezichthouder van de desbetreffende lidstaat of lidstaten in ieder geval de ontwerpovereenkomst of de getekende overeenkomst verstrekken.7
De EIOPA Peer Review geeft enig inzicht in waar toezichthouders van de lidstaten voorafgaand aan het verlenen van instemming op letten. Bijvoorbeeld in Oostenrijk wordt er onder meer op gelet of goed geregeld is hoe de betrokkenen na de portefeuilleoverdracht in contact kunnen treden met de nieuwe verzekeraar. In enkele landen publiceert de toezichthouder een bekendmaking en is voor de instemming relevant of bezwaar wordt gemaakt. In het onderzoeksrapport wordt ook gesteld dat de drie maanden termijn in de praktijk in de onderzoeksperiode niet werd overschreden.