427 De kritiek op art. 2:135 lid 7 (oud) BW

Op art. 2:135 lid 7 (oud) BW is veel kritiek geuit. Deze kritiek was drieledig. Allereerst werd getwijfeld aan de rechtmatigheid van deze regeling in het licht van art. 1 Eerste Protocol van de Rechten van de Mens (hierna: ‘EP’). Toetsing van de regeling zoals vervat in art. 2:135 lid (oud) 7 BW aan art. 1 EP heeft uiteindelijk nooit plaatsgevonden.1

Ten tweede konden er vraagtekens worden gezet bij de noodzaak van deze regeling. Voor bestuurders van beursvennootschappen geldt al dat een persoonlijk financieel belang hen diskwalificeert voor deelname aan de besluitvorming.2 Een zuivere besluitvorming wordt dus al gewaarborgd door de algemene tegenstrijdigbelangregeling zoals opgenomen in art. 2:129 lid 6 BW. Men kan zich afvragen in hoeverre een tweede regeling ter bescherming van een zuivere besluitvorming nodig is, te meer nu uit de evaluatie van lid 7 (oud) volgt, dat de regeling geen invloed leek te hebben op de opstelling van bestuurders bij de besluitvorming over major corporate events. Deze laatste gedachte zou worden onderschreven door Eumedion, die stelt dat de afroomregeling meetbaar noch zichtbaar heeft bijgedragen aan de zuiverheid van de oordeelsvorming van het bestuur ten aanzien van de besluiten waarop in art. 2:135 lid 7 (oud) BW werd gedoeld.3 Eén van de redenen daarvoor is, dat in de bedoelde situaties de raad van commissarissen intern de regie over het besluitvormingsproces rond de transactie in meer of mindere mate overneemt van het bestuur, veelal in de vorm van een ‘special committee’. Hierdoor is de ruimte voor bestuurders beperkt om eigen (koers)overwegingen te laten meespelen in de besluitvorming. Ook kan worden getwijfeld aan de aanname over het gedrag van bestuurders die ten grondslag ligt aan de afroomregeling, namelijk dat bestuurders primair worden gedreven door hun persoonlijk financieel belang. Uit de evaluatie komt naar voren dat, indien het eigen belang van de bestuurders al een rol zou spelen, dit eerder gezocht zal moeten worden in de sfeer van carrièreperspectieven en persoonlijke reputatie. Er werden dan ook vraagtekens gesteld bij de aanwezigheid van het probleem dat de regeling probeerde op te lossen.4 De afroomregeling zou daarbij niet ongevaarlijk zijn, vanwege de verschillende neveneffecten die deze met zich bracht. Zo blijkt uit de evaluatie dat de spanning tussen de raad van commissarissen en de raad van bestuur door de regeling zou toenemen op een moment dat samenwerking juist van belang is.5 Ook werd gewezen op de spanning die zou worden veroorzaakt door de afroomregeling in de relatie tussen bestuurders en aandeelhouders, doordat het gevoel hetzelfde belang te hebben bij de transactie (de zogenaamde ’alignment’) minder werd: bestuurders zouden door de aandeelhouders aangewezen zijn om, na afweging van de verschillende relevante belangen, een goede prijs voor de aandelen te bewerkstelligen. De afroomregeling sloot dan ook niet aan op de internationale bedrijfsomgeving, waarin een aan koerswaarde gekoppelde beloningsstructuur vaak werd voorgestaan.6

Ten derde was er kritiek op de effectiviteit van artikel 2:135 lid 7 (oud) BW. Zo werd betwijfeld in hoeverre deze regeling daadwerkelijk de prikkel tot oneigenlijke oordeelsvorming – aangenomen dat die er zou zijn – bij bestuurders wegnam, aangezien de toepassing van de regeling niet allesomvattend was. Lid 7 (oud) had bijvoorbeeld alleen betrekking op aandelen die de bestuurder als bezoldiging had ontvangen. De waardestijging van aandelen die de bestuurder zelf had gekocht of geërfd kwam de bestuurder dus volledig toe.7 Ook vielen derivaten, zoals phantom stocks en phantom stock appreciation rights, niet onder de regeling van art. 2:135 lid 7 (oud) BW.8 Het gevolg van deze onvolledigheid was, dat de afroomregeling gemakkelijk omzeild kon worden en willekeur op de loer lag.

Dat omzeiling niet louter theoretisch was, liet ook de praktijk zien. Sinds de invoering van lid 7 (oud) hebben verschillende beursgenoteerde vennootschappen voor hun raden van commissarissen de mogelijkheid gecreëerd om de waarde van de aan bestuurders onvoorwaardelijk toegekende prestatieaandelen en –opties uit te keren in contanten in het geval van een (aankondiging van een) openbaar bod op de aandelen van deze vennootschappen.9 Een ander voorbeeld deed zich voor bij de overname van DE Master Blenders. Toenmalig CEO Jan Bennink anticipeerde bij de overname van DE Master Blenders 1753 – nog voordat lid 7 (oud) in werking was getreden – op de afroomregeling door zijn beloning niet te laten betalen door DE Masterblenders, maar contant uit te laten keren door de overnemende partij: JAB.10 Lid 7 (oud) werd dus al ondermijnd, voordat de afroomregeling het levenslicht had gezien.

Het pijnlijke van dit laatste voorbeeld is, dat de invoering van art. 2:135 lid 7 (oud) BW precies het tegenovergestelde voor elkaar gekregen had, dan hetgeen de wetgever probeerde te bewerkstelligen. De afroomregeling moest volgens de indieners immers zorgen voor een zuivere besluitvorming bij overnamesituaties door het financieel eigen belang van het bestuur weg te nemen.11 Van een zuivere besluitvorming lijkt mij geen sprake als de bestuurders bij een overname alvast onderhandelen met de acquirerende partij over hun eigen vergoeding indien de overname slaagt.12 Ook de eigenlijke onderliggende reden voor het invoeren van de afroomregeling – de gedachte dat bestuurders niet zouden mogen verdienen aan een overname van ‘hun’ onderneming – werd niet bewaarheid. Bennink heeft in minder dan een jaar als CEO 10 miljoen euro verdiend op de overname van DE Master Blenders door JAB.13

Ook bij één van de eerste beursgenoteerde vennootschappen die wel onder de afroomregeling viel – Nutreco – bleek de verwachting dat de bestuurders niet zouden profiteren van de waardestijging van hun aandelen ijdel.14 De afroomverplichting bij Nutreco van ten minste =C 819.000 werd namelijk deels gecompenseerd door de toekenning van een speciale overnamebonus ter waarde van =C 530.000 aan de bestuurders.15 De beide doelen die aan art. 2:135 lid 7 (oud) BW ten grondslag liggen werden ook hier dus niet bereikt.16 Bij de overname van TNT

Express door FedEx werden de effecten van de afroomregeling eveneens gecompenseerd door een al eerder overeengekomen change-of-controlregeling. Weer een andere manier om de regeling te omzeilen zagen we bij het openbaar bod op de aandelen Exact begin 2015. Bij dat openbaar bod werd de afroomregeling ontlopen, door het besluit van de raad van commissarissen van Exact om de voorwaardelijk toegekende bonusaandelen aan de bestuurders te schrappen en hen daarvoor in gelijke mate te compenseren in contanten.17

Naast het omzeilen van de afroomregeling zorgde art. 2:135 lid 7 (oud) BW eveneens voor een ongelijke behandeling, onder meer omdat de regeling niet van toepassing was op een naamloze vennootschap met een beursnotering buiten de Europese Economische Ruimte. Het voorbeeld van NXP liet zien dat een notering aan de NASDAQ ervoor zorgt dat haar topman zijn omstreden, doch rechtmatig opgebouwde bonus van $428 miljoen mag houden na een overname door Qualcomm.18 De regeling gaf dan ook diverse ongewenste prikkels aan bestuurders, bijvoorbeeld om te kiezen voor een notering ‘in den vreemde’ in plaats van aan de Euronext Amsterdam of om bij zicht op een overname het bestuurslidmaatschap voortijdig (voor aanvang van het eerste peilmoment) te beëindigen.19