IV.2.2.2.a De niet-uitvoerende bestuurder is een natuurlijk persoon

Allereerst sta ik stil bij de beperking die voortvloeit uit art. 2:129a/239a lid 1 BW. De niet-uitvoerende bestuurder moet op grond van deze bepaling een natuurlijk persoon zijn. Art. 2:129a/239a lid 1 BW bevat derhalve een uitzondering op het uitgangspunt dat een rechtspersoon de hoedanigheid van bestuurder kan hebben. Dat een rechtspersoon bestuurder van een vennootschap kan zijn, volgt met zoveel woorden uit art. 2:11 BW.1

Benoemt de algemene vergadering een rechtspersoon tot niet-uitvoerend bestuurder, dan is die benoeming nietig ex art. 2:14 lid 1 BW. De benoeming is immers in strijd met art. 2:129a/239a lid 1 BW. De nietigheid van het benoemingsbesluit kan op grond van art. 2:16 lid 2 BW aan de ‘benoemde’ niet-uitvoerende bestuurder worden tegengeworpen.

Dat de wetgever het onwenselijk acht dat de niet-uitvoerende bestuursfunctie door een rechtspersoon wordt vervuld, bleek al tijdens de totstandkomingsgeschiedenis van de Uitvoeringswet SE.2 Zoals ik reeds in § II.3.4 schreef, stak de toenmalige Minister van Justitie er toen al een stokje voor dat een rechtspersoon tot nietuitvoerend bestuurder benoemd kan worden. Door in art. 2:129a/239a lid 1 BW te bepalen dat de niet-uitvoerende bestuurder een natuurlijk persoon moet zijn, heeft de minister de regeling voor niet-uitvoerende bestuurders van een SE doorgetrokken tot NV’s en BV’s.3 De minister verdedigde zijn keuze met de stelling dat de niet-uitvoerende bestuurder een taak moet verrichten die ‘sterk persoonsgebonden’ is.4 Dit argument werd eerder al aangevoerd in verband met het verbod op de rechtspersoon-commissaris.

Ook commissarissen moeten natuurlijke personen zijn, zo volgt uit het eerste lid van art. 2:140/250 BW. Het wettelijke verbod voor rechtspersonen om commissaris te zijn, is ingevoerd bij de derde antimisbruikwet.5 Het ontwerp van de derde antimisbruikwet voorzag aanvankelijk niet in een verbod op de rechtspersooncommissaris. Het oorspronkelijk voorgestelde art. 2:4a BW stond zelfs expliciet toe dat een rechtspersoon optreedt als commissaris van een andere rechtspersoon.6 De figuur van de rechtspersoon-commissaris werd niet door alle Tweede Kamerleden omarmd. Zo stelden de leden van de D’66-fractie dat de commissarisfunctie om een ‘persoonlijke taakvervulling’ vraagt. Zij bepleitten bovendien dat de voordelen van de rechtspersoon-bestuurder in veel mindere mate opgaan voor de rechtspersoon-commissaris.7 De bezwaren wegen daarentegen juist zwaarder, aldus nog altijd de leden van de fractie van D’66.8 Toenmalig minister van Justitie Korthals Altes nam de kritiek ter harte. Het leek hem bij nader inzien beter de rechtspersoon-commissaris te verbieden.9 Art. 2:140/250 lid 1 BW schrijft daarom voor dat de commissaris een natuurlijk persoon is.

De wetgever heeft voornoemde regeling in art. 2:129a/239a lid 1 BW doorgetrokken tot de niet-uitvoerende bestuurder.10 De gedachte dat de niet-uitvoerende bestuursfunctie door een natuurlijk persoon moet worden vervuld, is evenwel geen gemeengoed. Op Aruba, Curaçao, St. Maarten en de BES-eilanden bijvoorbeeld, kan de niet-uitvoerende bestuurder zowel een natuurlijk persoon als een rechtspersoon zijn.11 Dat deze regelingen niet aan de benoeming van een rechtspersoon tot niet-uitvoerend bestuurder in de weg staan, is niettemin opvallend. Niet in de laatste plaats omdat rechtspersonen niet zonder meer tot commissaris kunnen worden benoemd. Zo bestaat op de BES-eilanden een algeheel verbod op de rechtspersoon-commissaris.12 De Curaçaose en St. Maartense regeling staan de rechtspersoon-commissaris bij kapitaalvennootschappen evenmin toe.13

In Engeland kunnen rechtspersonen eveneens tot non-executive director worden benoemd. Als voorwaarde geldt dan wel dat ten minste één van de andere directors een natuurlijk persoon is, zo volgt uit Section 155 (1) Companies Act 2006.14 Een verbod op corporate directors hangt wel in de lucht. Wordt Section 87 van de Small Business, Enterprise and Employment Act 2015 tot wet verheven, dan moeten alle executives en non-executives natuurlijke personen zijn.15 De Engelse regeling gaat dan dus zelfs nog een stap verder dan haar Nederlandse pendant. In Nederland kunnen rechtspersonen immers wél tot uitvoerend bestuurder benoemd worden.

De voorgestelde regeling maakt deel uit van een pakket maatregelen om transparantie binnen vennootschappen te verbeteren.16 Met het verbod op corporate directors wordt specifiek beoogd ondoorzichtigheid in vennootschapsstructuren tegen te gaan en – in het verlengde daarvan – misbruik van corporate directors te bestrijden.17 Volgens het Department of Business, Innovation & Skills zorgen corporate directors voor een “lack of transparency and accountability”. En dat komt de business niet ten goede.18

Opmerkelijk is dat Section 87 van de Small Business, Enterprise and Employment Act 2015 aanvankelijk al in oktober 2016 in werking zou treden. De inwerkingtreding werd echter tot nader order opgeschort.19 De reden hiervoor is dat een algeheel verbod op corporate directors op verzet uit de praktijk stuitte.20 Betoogd werd dat het gebruik van een corporate director in sommige gevallen juist heel waardevol kan zijn.21 Het Department of Business, Innovation & Skills kwam aan de kritiek tegemoet door de praktijk te consulteren over mogelijke uitzonderingen op het verbod.22 Het uitgangspunt daarbij is dat uitzonderingen op het verbod zijn toegestaan wanneer het gebruik van een corporate director slechts een gering risico van onwettige activiteiten met zich brengt en bovendien van groot belang is voor het besturen van de vennootschap.23 De consultatieperiode eindigde op 8 januari 2015. Een wettelijke regeling met uitzonderingen op het verbod laat helaas nog altijd op zich wachten.24

Ook in de Nederlandse literatuur wordt onderkend dat een algeheel verbod op de niet-uitvoerende rechtspersoon-bestuurder niet zaligmakend is. Er gaan zelfs stemmen op voor een afschaffing van het verbod.25 De argumenten zijn dezelfde als die voor de afschaffing van het verbod op de rechtspersoon-commissaris. Maar wat houden die argumenten precies in?

In de literatuur wordt bepleit dat de afschaffing van het verbod op de rechtspersoon-commissaris de kwaliteit van de taakuitoefening doet verbeteren. Aangezien de taakuitoefening niet afhangt van de aan een individuele natuurlijke persoon ter beschikking staande tijd, neemt in de eerste plaats de beschikbare tijd per commissariaat toe.26 Bovendien kunnen de verschillende onderdelen van het commissariaat worden ondergebracht bij verschillende bij de taakuitoefening betrokken personen, zodat niet één persoon alle vereiste deskundigheid behoeft te bezitten. De afschaffing van het verbod leidt derhalve ook tot meer ruimte voor specialisatie.27 Dit argument werd overigens al tijdens de parlementaire behandeling van de derde antimisbruikwet aangevoerd.28 Het voordeel werd toen gekoppeld aan de figuur van de rechtspersoon-bestuurder.

Er zijn ook tegengeluiden. Volgens verschillende schrijvers genieten natuurlijke personen de voorkeur.29 Een belangrijk argument vinden zij in de parlementaire geschiedenis van de derde antimisbruikwet. Zoals ik al schreef, werd destijds bepleit dat de commissaris een taak moet verrichten die ‘sterk persoonsgebonden’ is.30 Maar geldt dat niet eveneens voor de taak van de bestuurder? Terecht vraagt De Roo zich af of voor de vervulling van de commissarisfunctie daadwerkelijk een andere mate van persoonlijke taakvervulling is vereist dan voor de vervulling van de bestuursfunctie.31 Dit geldt juist en temeer indien de vennootschap het monistische bestuursmodel hanteert, aangezien de niet-uitvoerende bestuurder bestuurder en toezichthouder tegelijkertijd is.

In het verlengde hiervan wordt in de literatuur wel aangevoerd dat de algemene vergadering veelal een specifiek persoon op het oog heeft voor de vervulling van de commissarisfunctie. Die persoon kan bij een rechtspersoon-commissaris eenvoudig wisselen, aldus Van Uchelen-Schipper.32 Ook dit argument overtuigt mij niet. Wordt het verbod afgeschaft, dan heeft de algemene vergadering de keuze uit natuurlijke personen en rechtspersonen. Benoemt zij een rechtspersoon tot bestuurder, dan legt zij zich deze ‘invloedsbeperking’ zelf op.33 Bovendien kan dit probleem eenvoudig worden omzeild door aan te sluiten bij de Arubaanse regeling. Daar moet de rechtspersoon een of meer natuurlijke personen aanwijzen die namens hem de taken kunnen uitoefenen.34 Ter bevordering van de transparantie kan eveneens worden bepaald dat deze ‘vaste vertegenwoordigers’ moeten worden ingeschreven in het handelsregister.35

De hierboven weergegeven discussie spitst zich weliswaar toe op de rechtspersoon-commissaris, maar de genoemde argumenten gelden naar mijn overtuiging evengoed voor de ‘niet-uitvoerende rechtspersoon-bestuurder’.36 Aan de regeling dat louter natuurlijke personen tot niet-uitvoerend bestuurder benoemd kunnen worden, liggen immers dezelfde redenen ten grondslag.37

Hoewel ik onderken dat die redenen niet steekhoudend zijn, zie ik op dit moment geen reden voor schrapping van het verbod op de niet-uitvoerende rechtspersoon-bestuurder.38 Ik vraag mij namelijk af wat het nut daarvan is. Lennarts wijst er terecht op dat de door De Roo genoemde voordelen evengoed bereikt kunnen worden wanneer alle niet-uitvoerende bestuurders natuurlijke personen zijn.39 Verder plaatst Lennarts terecht een vraagteken bij de wijze waarop een niet-uitvoerende rechtspersoon-bestuurder zal functioneren in een meerhoofdig orgaan dat ook uit natuurlijke personen bestaat.40 Tot slot lijkt in de praktijk geen dringende behoefte aan de figuur van de niet-uitvoerende rechtspersoon-bestuurder bij NV’s en BV’s te bestaan.41 Zoals hiervoor in § I.5.2 vermeld, ben ik van mening dat het recht faciliterend behoort te zijn. Maar zolang in de praktijk geen behoefte bestaat aan de niet-uitvoerende rechtspersoon-bestuurder, hoeft het voorschrift dat de niet-uitvoerende bestuurder een natuurlijk persoon is wat mij betreft niet geschrapt te worden.42