De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/IV.2.2.2.b:IV.2.2.2.b De niet-uitvoerende bestuurder heeft geen civielrechtelijk bestuursverbod

De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/IV.2.2.2.b

IV.2.2.2.b De niet-uitvoerende bestuurder heeft geen civielrechtelijk bestuursverbod

Documentgegevens:

mr. N. Kreileman, datum 01-08-2020

Datum: 01-08-2020
Auteur: mr. N. Kreileman
JCDI: JCDI:ADS242768:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Corporate governance

Dat de algemene vergadering alleen natuurlijke personen tot niet-uitvoerend bestuurder kan benoemen, is niet de enige beperking die uit de wet voortvloeit. Ook personen met een civielrechtelijk bestuursverbod in de zin van art. 106a lid 1 Fw kunnen niet rechtsgeldig tot niet-uitvoerend bestuurder benoemd worden.1 Zulks volgt uit art. 106b lid 1 Fw.

Hoewel de gronden die aanleiding geven voor het bestuursverbod ruim zijn geformuleerd, is het primaire doel van de invoering van het civielrechtelijke bestuursverbod de bestrijding van faillissementsfraude.2 Heeft de statutaire (uitvoerende) bestuurder of feitelijke beleidsbepaler van een failliete privaatrechtelijke rechtspersoon fraude gepleegd, malafide handelingen verricht of zich schuldig gemaakt aan andere onrechtmatigheden in of rondom het faillissement, dan kan de rechtbank hem op vordering van de curator of op verzoek van het openbaar ministerie voor maximaal vijf jaar een civielrechtelijk bestuursverbod opleggen.3 Het verbod heeft tot gevolg dat hij de failliete rechtspersoon niet langer kan besturen. De bestuurder wordt op grond van art. 106b lid 3 Fw terstond na ontvangst van de onherroepelijke uitspraak uit het handelsregister geschrapt. Het bestuursverbod wordt vervolgens bij het handelsregister geregistreerd.4

De regeling is niet effectief als de persoon met een civielrechtelijk bestuursverbod zijn activiteiten bij andere rechtspersonen kan voortzetten. Om die reden worden ook toekomstige rechtsverhoudingen geraakt. De persoon met een civielrechtelijk bestuursverbod kan niet rechtsgeldig tot (uitvoerend of niet-uitvoerend) bestuurder of commissaris van een Nederlandse rechtspersoon worden benoemd. Art. 106b lid 1 Fw staat daaraan in de weg.5

Wordt een persoon in weerwil van een onherroepelijk opgelegd civielrechtelijk bestuursverbod tot niet-uitvoerend bestuurder benoemd, dan is die benoeming op grond van art. 106b lid 1 Fw nietig. Ook deze nietigheid kan ex art. 2:16 lid 2 BW aan de ‘benoemde’ niet-uitvoerende bestuurder worden tegengeworpen.6 Het verdient derhalve aanbeveling het handelsregister voor iedere benoeming te raadplegen.7

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Over het civielrechtelijke bestuursverbod schreef ik eerder met Bulten, zie Kreileman & Bulten, Ondernemingsrecht 2016/109. Delen van § IV.2.2.2.b zijn aan die bijdrage ontleend.

De wet maakt onderdeel uit van de ‘faillissementsfraudepijler’ uit het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht, zie Kamerstukken II 2012/13, 29 911, 74. Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 1 (MvT). De gronden voor het civielrechtelijke bestuursverbod staan limitatief opgesomd in art. 106a lid 1 Fw.

Zie art. 106a lid 1 jo. 106d lid 1 en 2 Fw. Natuurlijke personen die handelen of hebben gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf, vallen op grond van art. 106a lid 4 Fw eveneens onder de reikwijdte van de regeling. Niet-uitvoerende bestuurders komen op grond van art. 106d lid 2 Fw in beginsel niet in aanmerking voor een civielrechtelijk bestuursverbod. In beginsel, want de zaken liggen anders wanneer zij kwalificeren als feitelijke beleidsbepalers in de zin van art. 106d lid 1 Fw.

Daartoe is niettemin een wijziging van de Handelsregisterwet 2007 en het Handelsregisterbesluit 2008 vereist. Het wetsvoorstel tot wijziging van de Handelsregisterwet 2007 in verband met de evaluatie van die wet, alsmede regeling van enkele andere aan het handelsregister gerelateerde onderwerpen in het Burgerlijk Wetboek, de Handelsregisterwet 2007 en de Wet op de Kamer van Koophandel, bevat een voorstel tot wijziging van de Handelsregisterwet 2007 en het Handelsregisterbesluit 2008, zie Kamerstukken II 2016/17, 34 687, 3, p. 4-6 (MvT). De Kamer van Koophandel heeft intussen al een internetpagina met een lijst van opgelegde bestuursverboden geopend, zie www.kvk.nl/over-de-kvk/civielrechtelijk-bestuursverbod/.

Om diezelfde reden bepaalt art. 106b lid 2 Fw dat het civielrechtelijke bestuursverbod tevens een ‘beletsel’ vormt voor de uitoefening van zijn functie als (uitvoerend of niet-uitvoerend) bestuurder of commissaris bij andere rechtspersonen, tenzij in de uitspraak anders is bepaald. Voor het antwoord op de vraag wat onder de term ‘beletsel’ moet worden verstaan, verwijs ik naar § IV.4.4.

Voor het antwoord op de vraag welke gevolgen dit heeft voor besluiten die reeds in aanwezigheid van de ‘pseudo-niet-uitvoerende bestuurder’ zijn genomen, verwijs ik naar Kreileman & Bulten, Ondernemingsrecht 2016/109.

In de praktijk zal doorgaans niet de algemene vergadering, maar het bestuur het handelsregister raadplegen. Bij de oprichting van een vennootschap rust deze taak op de notaris, zie Kamerstukken II 2013/14, 34 011, 3, p. 25 (MvT).