IV.2.2.2.d De niet-uitvoerende bestuurder is niet tevens een uitvoerend bestuurder

Van der Heijden ging er in 1931 nog van uit dat een bestuurder tevens commissaris bij dezelfde vennootschap kon zijn.1 Deze opvatting is niet meer de heersende. De gedachte is dat het wettelijke stelsel eraan in de weg staat dat een bestuurder tot commissaris bij dezelfde vennootschap wordt benoemd. Commissarissen moeten immers toezicht houden op de bestuurders.2

In Caribisch-Nederland kan een bestuurder de functie van uitvoerend en niet-uitvoerend bestuurder wél combineren. Ingevolge art. 2:18 lid 6 BWC/BW-SM/BWBES kunnen een of meer leden van het uitvoerend bestuur tevens lid zijn van het algemeen bestuur, mits zij in het algemeen bestuur een minderheid vormen en minder stemmen kunnen uitbrengen dan de overige leden van het algemeen bestuur tezamen. De inmiddels ingetrokken Landsverordening Besloten Vennootschap schreef zelfs expliciet voor dat ten minste één uitvoerend bestuurder deel moest uitmaken van het algemeen bestuur.7

De regeling die op Curaçao, St. Maarten en de BES-eilanden geldt, is niet ontleend aan het Nederlandse recht. Boek 2 BW bepaalt namelijk niet met zoveel woorden dat een uitvoerend bestuurder tot niet-uitvoerend bestuurder benoemd kan worden. Maar de Nederlandse regeling bevat ook geen uitdrukkelijk verbod op het benoemen van een uitvoerend bestuurder tot niet-uitvoerend bestuurder bij dezelfde vennootschap. Betekent dit dat de functies van uitvoerend en niet-uitvoerend bestuurder door een en dezelfde persoon kunnen worden vervuld? Of is het combineren van deze functies onverenigbaar met het wettelijke stelsel? De niet-uitvoerende bestuurder is zowel toezichthouder als bestuurder. Met de gedachte dat een toezichthouder niet tevens bestuurder kan zijn omdat het wettelijke stelsel daaraan in de weg staat, is in het geval van een one tier board dus al gebroken. Het is dan nog maar een kleine stap om aan te nemen dat een uitvoerend bestuurder tevens tot niet-uitvoerend bestuurder bij dezelfde vennootschap kan worden benoemd.

Toch ben ik van mening dat dit niet mogelijk is. Een uitvoerend bestuurder die tevens niet-uitvoerend bestuurder is, is als een slager die zijn eigen vlees keurt. Bovendien worden de bestuurders tot uitvoerend óf niet-uitvoerend bestuurder benoemd. Art. 2:132/242 lid 1 BW biedt niet de optie een bestuurder beide hoedanigheden toe te kennen. Uit het wettelijke systeem volgt kortom dat het niet mogelijk is om een uitvoerend bestuurder tot niet-uitvoerend bestuurder bij dezelfde vennootschap te benoemen. Deze fundamentele regel is alleen nergens met zoveel woorden vermeld.8 Wordt een uitvoerend bestuurder bij dezelfde vennootschap tot niet-uitvoerend bestuurder benoemd, dan is die benoeming mijns inziens nietig op grond van art. 3:40 lid 1 BW.9 Het benoemingsbesluit is tenslotte in strijd met de vennootschappelijke orde.10