Einde inhoudsopgave
De niet-uitvoerende bestuurder in een one tier board (VDHI nr. 168) 2020/IV.2.2.2.e
IV.2.2.2.e Aanvullende beperkingen bij structuurvennootschappen
mr. N. Kreileman, datum 01-08-2020
- Datum
01-08-2020
- Auteur
mr. N. Kreileman
- JCDI
JCDI:ADS242902:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Voetnoten
Voetnoten
Zie art. 2:164a/274a lid 1 BW.
De algemene vergadering is bij structuurvennootschappen bevoegd de niet-uitvoerende bestuurders te benoemen, tenzij de statuten ex art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 12 BW anders bepalen. Zie § IV.2.1.2.
Ik breng in herinnering dat de ondernemingsraad op grond van art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 6 BW voor ten hoogste een derde van het aantal niet-uitvoerende bestuurders een versterkt aanbevelingsrecht heeft. Ook de ‘voordrachtsvrijheid’ van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders is dus ten aanzien van maximaal een derde van het aantal niet-uitvoerende bestuurders beperkt. Zie § IV.5.2.
Zie art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 9 BW. Ik wijs er voor de volledigheid op dat het bindende voordrachtsrecht van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders met voorafgaande goedkeuring van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders en de toestemming van de ondernemingsraad in de statuten kan worden uitgesloten ex art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 12 BW. Idem, zij het met betrekking tot de benoeming van commissarissen, onder anderen Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/522; Schwarz, Ondernemingsrecht 2006/135; en Van Veen, WPNR 2005/6614, p. 228.
Deze bepaling is ook te vinden in statuten van vennootschappen die niet onderworpen zijn aan het structuurregime. Zie bijvoorbeeld art. 13.5 van de statuten van Amsterdam Commodities NV d.d. 28 april 2017.
Ontstaat gaandeweg het bestuurderschap een incompatibiliteit, dan defungeert de rechtsgeldig benoemde niet-uitvoerende bestuurder van rechtswege. Ik leid dit af uit de aanhef van art. 2:160/270 BW: “Commissaris kunnen niet zijn (…).” Evenzo, zij het met betrekking tot de commissaris van een structuurvennootschap, onder anderen Assink|Slagter 2013 (Deel 1), § 58.1, p. 1247; Lennarts, T&C Ondernemingsrecht, art. 2:160/270 BW, aant. 3; en Rensen, SDU Commentaar Ondernemingsrecht, art. 2:160/270 BW, aant. C. Anders: De Nijs Bik 2014, p. 82, die meent dat de commissaris direct dient af te treden.
Aldus ook Assink|Slagter 2013 (Deel 1), § 58.2, p. 1255.
Tot slot sta ik stil bij een aantal beperkingen die enkel voor structuurvennootschappen gelden. Ik breng in herinnering dat de benoeming van de niet-uitvoerende bestuurder conform de regeling van art. 2:158/268 BW geschiedt.1 Ik besprak deze regeling reeds in § IV.2.1.2. Hierna besteed ik slechts aandacht aan bepalingen die de keuzevrijheid van de algemene vergadering verder aan banden leggen.2
Ingevolge art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 4 BW benoemt de algemene vergadering de niet-uitvoerende bestuurder in beginsel op bindende voordracht van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders.3 Dit houdt in dat de algemene vergadering slechts de keuze heeft uit de door de niet-uitvoerende bestuurders voorgedragen kandidaten. Zij kan de voordracht afwijzen, maar dit besluit dient dan wel te worden genomen met een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen die ten minste een derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. De gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders maken alsdan een nieuwe voordracht op.4
De keuzevrijheid van de algemene vergadering wordt nog verder ingeperkt door art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:160/270 BW. Op grond van deze bepaling kunnen personen die in dienst zijn van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij niet tot niet-uitvoerend bestuurder benoemd worden. Hetzelfde geldt voor bestuurders en personen in dienst van een werknemersorganisatie die betrokken is bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij.5
De benoeming van een niet-uitvoerend bestuurder die een met het niet-uitvoerende bestuurderschap onverenigbare functie vervult, is nietig ex art. 2:14 lid 1 BW.6 Hetzelfde geldt voor de benoeming waarbij de regeling van art. 2:158/268 BW niet in acht is genomen. Ook dan is het benoemingsbesluit immers in strijd met de wet.7 Beide nietigheden kunnen op grond van art. 2:16 lid 2 BW aan de ‘benoemde’ niet-uitvoerende bestuurder worden tegengeworpen. Hij wordt – in andere bewoordingen – geen bestuurder.
De wet stelt verder geen eisen aan de benoembaarheid van de niet-uitvoerende bestuurder. Dit wil evenwel niet zeggen dat de algemene vergadering – buiten de hiervoor besproken wettelijke beperkingen van de benoemingsvrijheid om – volledige benoemingsvrijheid geniet. De statuten kunnen de kring van tot niet-uitvoerende bestuurders te benoemen personen per slot van rekening ook beperken.