13.3.4.2 Het doorschuiven van een belaste compartimenteringsreserve

Het vermogen van X (splitser) gaat in het kader van een zuivere splitsing over naar Y en Z (verkrijgers). Maakt A gebruik van de doorschuifregeling, dan wordt de belaste compartimenteringsreserve gekoppeld aan de aandelenpakketten in Y en Z. Dit naar rato van de waarde in het economische verkeer van het vermogen dat naar iedere verkrijger overgaat ten opzichte van het totale vermogen van de splitser.3

De afsplitsende rechtspersoon X blijft voortbestaan. De belaste compartimenteringsreserve valt als hoofdregel belast vrij voor zover deze reserve betrekking heeft op het afgesplitste deel van het vermogen van X. Kiest A voor de doorschuifregeling, dan is de belaste compartimenteringsreserve na de afsplitsing gekoppeld aan de aandelen in zowel de afsplitser (X) als de verkrijger (Y). Voor de verdeling wordt aangesloten bij de verhouding van de waarde in het economische verkeer ten tijde van de afsplitsing van de vermogensbestanddelen die bij de afsplitsing overgaan naar Y en het gehele vermogen van X.4

De zojuist behandelde doorschuifregeling voldoet aan de fiscaal-theoretische toets. De toepassing ervan heeft namelijk als gevolg dat acute heffing van vennootschapsbelasting over de vrijval van de reserve bij de splitsing achterwege blijft. Dit terwijl de belastingclaim volledig intact blijft.5 De fiscaaltechnische toets slaagt echter niet. Hoewel uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de belaste compartimenteringsreserve op basis van een evenredige verdeling moet worden gekoppeld aan de verschillende belangen die de belastingplichtige direct na de splitsing heeft in de splitsingspartners, blijkt dit niet uit de wettekst. Dit dient alsnog te gebeuren. Ten slotte is de doorschuifregeling mijns inziens in lijn met art. 8 Fusierichtlijn.

De verhouding tot de reguliere regels voor fiscaal gefaciliteerde splitsingen

Op grond van de doorschuifregeling van art. 28c, lid 4, derde volzin, Wet VPB 1969 blijft een toevoeging van een belaste compartimenteringsreserve in het geval van een splitsing achterwege voor zover het verkregen belang in de plaats treedt van het belang waarop de splitsing betrekking heeft. Doordat in de wettekst wordt gesproken over een indeplaatstreding, is in de literatuur de vraag opgeworpen of sprake is van een autonome doorschuifmogelijkheid of dat de toepassing ervan eist dat ook een beroep wordt gedaan op de reguliere doorschuifregeling voor (in dit geval) splitsingen.6 Volgens mij is deze vraag in de wetsgeschiedenis beantwoord:7

Voor een juiste duiding van dit antwoord, is het volgende inzicht in de wetssystematiek cruciaal. Maakt een belastingplichtige geen gebruik van de aandelenfusiefaciliteit van art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo. art. 3.55 Wet IB 2001, dan wordt gelet op de duidelijke tekst van art. 13i, lid 2, aanhef en onderdeel a, Wet VPB 1969 niet toegekomen aan een fiscale indeplaatstreding voor het ingebrachte (aandelen)belang. Voor splitsingen en juridische fusies geldt een vergelijkbaar systeem.8 Omdat de wetgever ondubbelzinnig aangeeft dat een beroep op fiscale facilitering niet nodig is, moet de conclusie zijn dat art. 28c, lid 4, derde volzin, Wet VPB 1969 zelfstandig voorziet in een doorschuifregeling inclusief fiscale indeplaatstreding.9 Naar mijn mening is dit een verstandige keuze geweest. In de eerste plaats sluit het reguliere systeem voor fiscaal gefaciliteerde aandelenfusies, splitsingen en juridische fusies met bijbehorende fiscale indeplaatstreding niet naadloos aan op de regeling in art. 28c Wet VPB 1969. Toegespitst op splitsingen komt de fiscale indeplaatstreding van art. 13j, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969 immers uitsluitend in beeld als de aandelen van de belastingplichtige vóór en na de splitsing een deelneming vormen.10 Art. 28c, lid 4, derde volzin, Wet VPB 1969 eist dat niet. In de tweede plaats heeft de doorschuifregeling van art. 28c, lid 4, derde volzin, Wet VPB 1969 niet alleen betrekking op aandelenfusies, splitsingen en juridische fusies, maar ook op de inbreng van aandelen tegen uitreiking van aandelen en de aandelenruil. Zou het doorschuiven van een belaste compartimenteringsreserves bij aandelenfusies, splitsingen en juridische fusies worden gebaseerd op de bestaande wetssystematiek (quod non), dan zou dat slechts een – niet waterdichte – deeloplossing zijn. Voor de overige in art. 28c, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969 genoemde rechtshandelingen zou de wetgever alsnog een aparte doorschuifregeling moeten creëren. Dat is niet efficiënt.

De antimisbruikbepaling

Indien de belastingplichtige de doorschuifregeling van art. 28c, lid 4, derde volzin, Wet VPB 1969 toepast, moet rekening worden gehouden met een antimisbruikbepaling:

Hiermee is beoogd te voorkomen dat de afwikkeling van een belaste compartimenteringsreserve na reorganisaties eenvoudig kan worden gefrustreerd omdat die reserve na de toepassing van de doorschuifregeling niet langer (uitsluitend) is gekoppeld aan het oorspronkelijke belang.11 Volgens de toelichting past het bij de strekking van de doorschuifregeling om de doorgeschoven belaste compartimenteringsreserve (ook) te laten vrijvallen wanneer het lichaam dat het oorspronkelijke belang heeft verkregen, dat belang na die verkrijging bijvoorbeeld vervreemdt aan een derde.12 In de meeste splitsingssituaties is deze antimisbruikbepaling een ‘dode letter’. Bij een zuivere splitsing verdwijnt de splitsende rechtspersoon en daarmee het belang waaraan de belaste compartimenteringsreserve vóór de splitsing was gekoppeld. Dat oorspronkelijke belang bestaat dus niet meer. Het kan daarom na de splitsing niet (nogmaals) uit het vermogen van de belastingplichtige verdwijnen. De belaste compartimenteringsreserve is na een zuivere splitsing verbonden aan de belangen in de verkrijgers en na een afsplitsing aan de belangen in zowel de afsplitser als de verkrijger(s). Wanneer (één van) die belangen na de splitsing niet langer (gedeeltelijk) tot het vermogen van de belastingplichtige behoren, zorgt het reguliere systeem van art. 28c, lid 4, eerste volzin, Wet VPB 1969 al voor een (gedeeltelijke) belaste afwikkeling van de belaste compartimenteringsreserve. Daarvoor is de antimisbruikbepaling (dus) niet nodig. Wellicht heeft de wetgever het oog gehad op zuivere driehoekssplitsingen.13

Bij deze zuivere driehoekssplitsing gaat het vermogen van de splitsende rechtspersoon (X) over naar twee verkrijgende rechtspersonen (V1 en V2). Belastingplichtige (A) krijgt als gevolg van de zuivere splitsing aandelen toegekend in V1 en in groepsmaatschappij GM.14 Wordt de doorschuifregeling toegepast, dan is de belaste compartimenteringsreserve na de driehoekssplitsing bij A voor een evenredig gedeelte gekoppeld aan de belangen in V1 en GM. De antimisbruikbepaling is naar de letter van toepassing indien het belang in V2 na de splitsing niet meer (in dit geval middellijk) tot het vermogen van A behoort. Dit laatste kan bijvoorbeeld aan de orde zijn ingeval GM de aandelen in V2 na de splitsing vervreemdt.15

Ik plaats vraagtekens bij deze antimisbruikbepaling. Zij werpt namelijk een dam op tegen een zeer specifieke vorm van onwenselijk geacht gebruik. Het voorschrift is bovendien niet proportioneel omdat een tegenbewijsregeling ontbreekt.16 Naar mijn mening is zo’n antimisbruikbepaling niet wenselijk. Bovendien is niet zeker of zij in overeenstemming is met de Fusierichtlijn. Wordt art. 28, lid 4, vierde volzin, Wet VPB 1969 gezien als een zuivere antimisbruikbepaling, dan schiet zij tekort. Potentieel oneigenlijk gebruik wordt dan immers verondersteld wanneer een belang niet langer (middellijk) tot het vermogen van de belastingplichtige behoort, zonder tegenbewijsmogelijkheid. Er wordt niet getoetst of in de voorliggende casus daadwerkelijk sprake is van misbruik.17 Men kan evenwel verdedigen dat art. 28c, lid 4, vierde volzin, Wet VPB 1969 geen pure antimisbruikbepaling is, maar (ook) een maatregel ter behoud van belastingclaims. Art. 8 Fusierichtlijn verbiedt enigerlei belastingheffing bij de splitsing (lid 1 en 2), maar staat toe om bij een latere vervreemding alsnog belasting te heffen (lid 6). In laatstbedoelde bepaling wordt echter uitsluitend melding gemaakt van een vervreemding van de participatiebewijzen die bij de Fusierichtlijntransactie (in dit geval een splitsing) zijn ontvangen (toegekend). Art. 28c, lid 4, vierde volzin, Wet VPB 1969 zorgt voor een (gedeeltelijke) belaste vrijval van de belaste compartimenteringsreserve en treedt in werking doordat het vóór de splitsing gehouden belang of het belang in de verkrijger niet langer (middellijk) tot het vermogen van de belastingplichtige behoort. Dit terwijl de vennootschapsbelastingclaim is verzekerd door de koppeling van de reserve aan de aandelen die de belastingplichtige na de splitsing onmiddellijk houdt (in het voorbeeld: de aandelen in V1 en GM). Het is de vraag of dit in overeenstemming is met art. 8 Fusierichtlijn. Alles overziend, stel ik voor de antimisbruikbepaling te schrappen. Tegelijkertijd kan de antimisbruikbepaling die normaliter wordt verbonden aan fiscaal gefaciliteerde aandelenfusies, splitsingen en juridische fusies van overeenkomstige toepassing worden verklaard.18 Bijkomend voordeel hiervan is dat het tegengaan van oneigenlijk gebruik wordt gestroomlijnd.