Einde inhoudsopgave
Bewijsrecht in fiscale bestuurlijke boetezaken (FM nr. 180) 2024/11.2.3.5
11.2.3.5 Resterende vraagpunten
mr. drs. A. Heidekamp, datum 13-10-2023
- Datum
13-10-2023
- Auteur
mr. drs. A. Heidekamp
- JCDI
JCDI:ADS940201:1
- Vakgebied(en)
Fiscaal bestuursrecht (V)
Fiscaal procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie m.n. punt 4 en punt 12 van de dissenting opinion van rechters Martens en Kuris bij het arrest Saunders, waarin de vraag naar voren komt of ‘the right to remain silent’ en ‘the privilege against self-incrimination’ twee afzonderlijke immuniteiten zijn (EHRM 17 december 1996 (Saunders), nr. 19187/91, V-N 1997, p. 722, punt 8, BNB 1997/254, NJ 1997, 699). Zie voorts Wijsman 2017, hoofdstuk 6 tot en met 8.
Zie Wijsman 2017, par. 2.5.3.
In de zaak van J.B. versus Zwitserland werden alleen de boetes die volgden op het volharden in het (vermeende) zwijgrecht getoetst en in strijd met art. 6 EVRM bevonden. Funke had het bestaan van buitenlandse bankrekeningen reeds erkend, terwijl ook in de zaken van Marttinen en Chambaz (uiteindelijk) wel een criminal charge bestond ten tijde van de informatie-uitvraag.
Zie Bijlage I voor de bespreking van dit arrest.
Zie hieromtrent nader paragraaf 11.2.4.3, waarin het arrest Van Weerelt wordt besproken. Ook na dat arrest is dit punt naar mijn mening nog niet geheel opgehelderd, aangezien het EHRM zich in die casus niet ten gronde uitsprak over de gevolgen van een weigering in de voorfase. In dezelfde zin: Wijsman 2017, hoofdstuk 8.
Vgl. (in min of meer gelijke zin) Wijsman 2017, hoofdstuk 8.
Haas & Jansen 2008, par. 3.
Te denken valt aan ‘echt’ Saunders-materiaal, of – in de visie van de Hoge Raad – real evidence zoals documenten.
Zie Feteris 2002, p. 297, die ook literatuur en jurisprudentie aanhaalt, die in deze richting lijken te wijzen.
Onder verwijzing naar een tweetal gelijkgestemde dissenting opinions van rechters Martens en Kuris bij het arrest Saunders, zie Haas & Jansen 2013, par. 5.
Helemaal zeker is dat niet, nu er nog geen zuivere, op art. 6 EVRM toegesneden casus is berecht, zie ook EHRM 1 juni 2010 (Gäfgen), nr. 22978/05, NJ 2010/628, par. 173. In dezelfde zin: Wijsman 2017, par. 7.5 en p. 347. Hij verwacht van het EHRM geen categorische afwijzing van de verkregen vruchten, maar een benadering die rekening houdt met de omstandigheden van het geval.
EHRM 1 juni 2010 (Gäfgen), nr. 22978/05, NJ 2010/628, par. 162 e.v.. Gäfgen had een kind ontvoerd (en vermoord) en gaf, nadat de politie had gedreigd hem te martelen als hij niet zou vertellen waar het kind was, de locatie prijs waar hij het lichaam had verstopt. De verdachte had echter later ter zitting alsnog een bekentenis afgelegd, zodat het belang van het fysieke vervolgbewijs feitelijk kwam te vervallen. Dit geval lijkt op het geval van Jalloh, waar ook een schending van art. 3 EVRM speelde. In het arrest Jalloh nam het EHRM echter tevens een zelfstandige schending van art. 6 EVRM c.q. het nemo tenetur-beginsel aan, nu het onder ongeoorloofde dwang verkregen bewijs in die zaak ook daadwerkelijk incriminerend was gebruikt. In het arrest Gäfgen ging het veeleer over de vraag of een schending van art. 3 EVRM altijd en onder alle omstandigheden ook een schending van art. 6 EVRM oplevert. Vgl. in dit kader par. 101 en 117 (Jalloh) versus par. 179-180 (Gäfgen).
EHRM 4 oktober 2022 (De Legé), nr. 58342/15, V-N 2023/15.16, FED 2022/123, par. 67 en 77.
Zie paragraaf 11.2.3.3.
EHRM 4 oktober 2022 (De Legé), nr. 58342/15, V-N 2023/15.16, FED 2022/123, par. 80-81.
Zwijgrecht versus bewijsuitsluiting (fase voorafgaand aan de anticipated charge)
Uit de in het voorgaande behandelde arresten blijkt dat het EHRM uit het nemo tenetur-beginsel zowel een zwijgrecht afleidt als een verbod om later gebruik te maken van de wél verstrekte informatie (bewijsuitsluiting). Helaas is niet geheel duidelijk of het hier twee kanten van dezelfde medaille betreft, en evenmin of er wellicht een helder onderscheidend criterium bestaat.1 Het EHRM toetst slechts de feiten zoals zij zich in de concreet voorgelegde casus hebben voorgedaan.2
De bescherming van het nemo tenetur-beginsel kan in de fase voorafgaand aan de anticipatedcriminal charge nog niet worden ingeroepen. Als de betrokkene er vervolgens voor kiest om mee te werken, geldt de latente bescherming tegen het latere, incriminerende gebruik. Het EHRM heeft zich echter nog niet met zoveel woorden uitgesproken over de vraag welke gevolgen een eventuele weigering om medewerking te verlenen in de voorfase mag hebben.3 Of er ook in die voorfase reeds een zwijgrecht bestaat, is dus niet zeker. Ik verwacht in dit verband dat de op de weigering om medewerking te verlenen als zodanig gestelde sanctie (boete, dwangsom) gewoon kan worden opgelegd, indien en zolang er nog geen anticipated charge bestaat. In wezen is er dan namelijk sprake van een situatie zoals in het arrest Allen:4 tot op dat moment staat nog slechts de dwangmaatregel zelf ter discussie, en niet het (eventuele) gebruik van onder dreiging daarvan verkregen informatie in een latere boete- of strafzaak.5 Wanneer later echter een andersoortige sanctie wordt opgelegd, waarbij de gevolgen van de voorafgaande weigering een rol spelen, meen ik dat die gevolgen volledig geëlimineerd moeten worden. Alleen dan zou het resultaat immers aansluiten bij de situatie waarin er zou zijn meegewerkt: in dat geval zou immers bewijsuitsluiting zijn gevolgd.6
Vruchtenleer
Een andere kwestie die nog niet ten gronde in de jurisprudentie van het EHRM aan de orde is gekomen, betreft de zogeheten vruchtenleer.7 Daarbij gaat het om de vraag of vervolginformatie, die is verkregen op basis of naar aanleiding van ontoelaatbaar bewijs, wél gebruikt mag worden. Het kan bijvoorbeeld gaan om een eigen verklaring die, hoewel in strijd met art. 6 EVRM afgedwongen, de weg heeft vrijgemaakt voor nader onderzoek dat andere, overtuigende bewijsmiddelen heeft voortgebracht.8 Mogen die bewijsmiddelen dan voor de beboeting worden gebruikt? Feteris meent van niet, omdat daarmee de bewijsrechtelijke sanctie zou worden uitgehold.9 Ook Haas & Jansen achten dit niet meer dan logisch.10 Ik sluit mij daarbij aan, omdat het vervolgonderzoek dat heeft plaatsgevonden in wezen als geheel in strijd is met het nemo tenetur-beginsel. Het is volledig besmet geraakt, omdat de aanleiding reeds ontoelaatbaar was. Het EHRM lijkt inderdaad op deze lijn te zitten.11 In een geval waarin het fysieke bewijs werd gevonden naar aanleiding van een in strijd met art. 3 EVRM afgedwongen eigen verklaring, achtte het EHRM in beginsel een schending van art. 6 EVRM aanwezig.12 Later heeft het EHRM gezegd dat de wilsafhankelijkheid niet meer uitmaakt als de informatie is verkregen in strijd met art. 3 EVRM: het nemo tenetur-beginsel is dan altijd van toepassing.13
Verder kan wellicht uit het arrest De Legé14 worden afgeleid dat het EHRM het gebruik van besmette vervolginformatie in strijd zal achten met het nemo tenetur-beginsel. Het EHRM oordeelde in die casus uiteindelijk alleen over de toelaatbaarheid van de documenten (bankafschriften en portfolio-overzichten) die de boeteling had overgelegd. De boeteling had echter ook twee formulieren ingevuld waarin hij bekende dat hij een buitenlandse bankrekening had. Die formulieren vormen wilsafhankelijke eigen verklaringen. Het EHRM stelde echter vooraf vast dat de formulieren geen enkele rol hadden gespeeld in de bewijsvoering en dat de boeteling al op grond van ander bewijs was geïdentificeerd als rekeninghouder.15 Ik leid hier uit af dat als deze omstandigheden anders zouden zijn geweest, het EHRM mogelijk ook het gebruik van de – in dit geval wilsonafhankelijk geachte – documenten ontoelaatbaar had gevonden.