3.2.4 Bestuursautonomie als typologisch onderscheidend criterium

In deze paragraaf wordt ingegaan op de verhouding tussen bestuursautonomie en centrale leiding als criterium om onderscheid te maken tussen verschillende type dochtervennootschappen. Met het maken van dit onderscheid wordt beoogd om het recht beter te laten aansluiten bij de economische werkelijkheid van een hecht verbonden concern met concerntransacties die niet afzonderlijk van elkaar zijn te beoordelen. Dit moet er mede toe leiden dat het voor bestuurders duidelijker is wanneer aan het concernbelang voorrang verleend moet en kan worden boven het eigen vennootschappelijke belang van de dochtervennootschap.

Indachtig dit voorgaande heeft het Forum Europaeum een lans gebroken voor expliciete erkenning van het concernbelang. Door een expliciete erkenning is het eenvoudiger voor het bestuur van de moeder- en de dochtervennootschap om het concernbelang voorrang te geven. Hiertoe oppert het Forum onderscheid te maken in service companies en ordinary companies. Dit onderscheid is gebaseerd op de mate waarin de besturen autonoom zijn. Dit onderscheid zou het concern flexibeler maken en beter in staat om te reageren op marktkansen.1

Het Forum verstaat onder een service company een vennootschap waarbij het aandelenkapitaal voor 100% in handen is van de moedervennootschap. Deze concernvennootschap heeft een beperkte mate van bestuursautonomie. Het Forum stelt dat een service company alleen een puur ondersteunende taak mag hebben waarbij de exclusieve belangen van het concern worden gediend.

De service company wordt in principe geacht gehoor te geven aan de instructie van de moedervennootschap. De continuïteit van de service company fungeert als ondergrens voor het opvolgen van de instructie. Als voorzienbaar is dat binnen twaalf maanden gerekend vanaf de dag van het uitvaardigen van de instructie, uitvoering ervan leidt tot continuïteitsproblemen bij de service company, dan hoeft het dochterbestuur de instructie niet uit te voeren. Het staat de moedervennootschap, een andere concernvennootschap of derden vrij om garanties te bieden voor de verplichtingen van de service company. Als de verplichtingen van de service company zijn gegarandeerd, dan dient het dochterbestuur ook instructies uit te voeren die zonder de gegeven garanties de continuïteit van de vennootschap zouden aantasten.2

Ordinary companies zijn de facto alle niet service companies en hebben een verhoudingsgewijs grotere mate van bestuursautonomie. Deze vennootschappen kunnen hun eigen ondernemingsactiviteiten en beleid ontwikkelen binnen een door de concernleiding gestipuleerd kader. Het verschil tussen service companies en ordinary companies is feitelijk een verschil tussen bewuste integratie en relatieve autonomie.3 Voor het waarborgen van de verschillende in het concern aanwezig zijnde belangen put het Forum uit de Rozenblum-doctrine. Deze doctrine wordt in § 3.2.5 uiteengezet.4

Het Forum gebruikt de mate van bestuursautonomie van de dochter-BV om de jure te differentiëren naar type concernverband. Deze gedachte is hier te lande niet onbekend. In het verleden zijn zowel in de literatuur als in de rechtspraak corresponderende opvattingen geuit. Bartman verdedigt reeds in 1986 de stelling dat er juridisch onderscheid gemaakt moet worden tussen verschillende dochtervennootschappen teneinde de juridische werkelijkheid te laten aansluiten bij de economische werkelijkheid.5 Hij onderscheidt hiertoe de instrumentele dochter van de autonome dochter.

De instrumentele dochter ‘is niet meer dan een filiaal in een apart juridisch jasje, waarvan het bestuur zich – naar vennootschappelijke maatstaven! – primair dient te richten naar het belang van het concern en daartoe concrete instructies van de moeder dient op te volgen. Daar moet […] tegenover staan dat de rechter ook niet lang moet aarzelen de moeder aansprakelijk te houden voor de schulden van zo’n dochter, bij insolventie van de laatste’.6 De autonome dochter daarentegen is een vennootschap waarvan het vennootschappelijk belang niet onder alle omstandigheden ondergeschikt is aan het concernbelang. Het eigen ondernemingsbelang staat voorop. Dit heeft tot gevolg dat de moedervennootschap niet snel aansprakelijk is voor de verplichtingen van een autonome dochter.7

Factoren bij het identificeren van een instrumentele dochter kunnen zijn: ‘[…] ontstaansgeschiedenis, de samenstelling der beleidsorganen, economische identiteit, financiële afhankelijkheid, juridische maar vooral bedrijfsmatige verwevenheid alsmede de statutaire doelomschrijving […].’8 Concreet betekent dit dat het bestaan van statutair instructierecht ten behoeve van de moeder-aandeelhouder in de zin van art. 2:239 lid 4 BW kan duiden op een instrumentele dochtervennootschap. Dit geldt ook voor de mogelijkheid voor de moedervennootschap om direct of indirect 100% van het stemrecht in de AVA van haar dochter uit te oefenen. Ook de statuten van de dochtervennootschap kunnen licht op de zaak werpen. Bijvoorbeeld wanneer een concernclausule is opgenomen en daarin impliciet of expliciet wordt verwezen naar de verhouding tussen moeder en dochter. Eveneens kan een bestuurdersovereenkomst of een beheersovereenkomst met de dochtervennootschap een aanwijzing zijn dat de dochter een instrumentele vennootschap is.9 Ditzelfde geldt bij het bestaan van interlocking directories waarbij de bestuursleden van de moedervennootschap ook zitting hebben in het bestuur van de dochtervennootschap. Verder kunnen de betalingscondities en concernkosten een aanwijzing zijn voor het bestaan van een instrumentele vennootschap. De betalingscondities voor intragroepstransacties worden in de regel bepaald door de concernleiding. Als deze condities niet arm’s length zijn dan kan dit een indicatie zijn voor de dominante positie van de moeder en haar verregaande invloed op het beleid van de dochters. Immers, een werkelijk autonoom handelend dochterbestuur zou gewoonlijk niet akkoord gaan met ongunstige betalingscondities. Ditzelfde principe kan worden toegepast op hetgeen de dochtervennootschap moet afdragen aan de moedervennootschap voor het gebruik van licentieovereenkomsten, merken en handelsnamen.

Ook Raaijmakers meent dat de bestuursautonomie van dochtervennootschappen onderscheidend kan worden gekwalificeerd. Hij constateert ter zake: ‘De rechtspersoonlijkheid daarvan [van de dochtervennootschap] zal mede gezien moeten worden in haar relatie tot de moedermaatschappij. […] Zulks betekent, dat – anders dan bij volledige rechtspersonen, zoals met name een zelfstandige moedermaatschappij in de vorm van een grote NV/BV – het bestuur van de rechtspersoon niet zonder meer onafhankelijk is in het bestuur over de vennootschap. […] Binnen concernverhoudingen is dat een realiteit, een economische noodzaak tevens, omdat de top van het concern in het belang van al diegenen die bij het concern betrokken zijn, het beleid van het totale concern moet kunnen vaststellen.’10

Als gevolg van deze constatering meent Raaijmakers dat in een hecht verbonden concern voor de dochtervennootschap ‘[…] in beginsel het instrumentele onderne mingsbegrip moet worden gehanteerd, d.w.z. dat de dochteronderneming in beginsel fungeert als instrument in het geheel van het concern’. Raaijmakers 1976, p. 123. Voor de moedervennootschap daarentegen geldt ‘[…] de institutionele opvatting hetgeen betekent, dat zij, de moedermaatschappij, is te beschouwen als maatschappelijk instituut, mede ten behoeve van de bij de dochtervennootschap betrokken belangen. Het vennootschappelijk belang van de dochter is in deze beschouwing dan ook ‘instrumenteel’ bepaald’.11

Het ideaaltypisch verdelen van concernvennootschappen in instrumentele en autonome vennootschappen, komt neer op het interpreteren van de feitelijk verhouding tussen moeder-dochtervennootschap. Ook de feitenrechter is meer dan eens op zoek naar de feitelijke verhoudingen in concernverband. Voorbeelden uit de rechtspraak tonen dit aan. In dit licht worden onderstaand de uitspraken Kaal Masten12, Hanzevast13 en Comsys14 uiteengezet.