11.2.3.2 Marttinen en Chambaz: bevestiging van de ontwikkelde leer

Het EHRM heeft de in de arresten Funke, Saunders en J.B. versus Zwitserland ontwikkelde leer bevestigd in de arresten Marttinen (2009) en Chambaz (2012).1 In de zaak Marttinen was sprake van een strafrechtelijk onderzoek (een criminal charge) wegens faillissementsfraude.2 Tijdens dat onderzoek vroeg de curator bij Marttinen een opstelling van zijn vermogen. Marttinen weigerde en werd vanwege die weigering beboet. Het EHRM kwam tot het oordeel dat sprake was van een schending van art. 6 lid 1 EVRM, omdat niet kon worden uitgesloten dat de aan de curator te verstrekken informatie incriminerend zou worden gebruikt in een strafrechtelijke procedure.3 In het arrest Chambaz waren fiscale bestuursrechtelijke boetes opgelegd wegens de weigering om documenten te overleggen.4 De hoger beroepsprocedure daartegen werd vervolgens geschorst vanwege het instellen van een strafrechtelijk onderzoek naar belastingontduiking. Ook Chambaz kon niet uitsluiten dat hij zich, door de gevraagde informatie in de fiscale procedure te verstrekken, zou blootstellen aan vervolging wegens belastingontduiking en zich in die procedure zou incrimineren.5 Het EHRM concludeerde in deze zaak eveneens tot een schending van het nemo tenetur-beginsel.

In beide zaken waren er concrete aanwijzingen voor een strafvervolging op basis van de gevorderde informatie: de vervolging was ‘pending or anticipated’.6 Bovendien waren beide procedures voor wat betreft de informatie-uitwisseling en de inhoud van de informatie nauw met elkaar verweven.7 Asbreuk stelt op grond van de beide arresten vast dat het EHRM slechts van belang acht of er een risico bestaat dat een boete- of strafprocedure volgt, maar niet of een dergelijke procedure ook daadwerkelijk wordt doorgezet, noch wat de uitkomst daarvan is.8 Ook Thomas trekt deze conclusie.9 Wijsman denkt hier echter anders over.10

Naar mijn mening kan uit het arrest Shannon (in verbinding met het arrest Allen11) worden afgeleid dat het erom gaat of er op het moment van de informatievordering een redelijke verwachting is dat de informatie zal worden gebruikt in een toekomstige straf- of boetezaak.12 Het EHRM hanteert in dit verband de formulering pending or anticipated criminal proceedings.13 In mijn beleving spreekt het EHRM van proceedings (en niet van charge) om te onderstrepen dat het moment waarop dergelijke proceedings nog slechts anticipated zijn, gelegen is vóór het aanvangsmoment van de criminal charge.14 Het is zelfs mogelijk dat het uiteindelijk helemaal niet tot een criminal charge komt. De redelijke kans dat er in de toekomst een criminal charge zal worden geuit, is echter voldoende. Daarom sluit ik mij aan bij de opvattingen van Asbreuk en Thomas.

Met betrekking tot het type bewijsmiddel wordt uit de arresten Marttinen en Chambaz duidelijk dat het EHRM vasthoudt aan zijn jurisprudentie met betrekking tot real evidence, waaronder begrepen documenten, zoals die is ontwikkeld in de arresten Funke, J.B. versus Zwitserland en – expliciet – Jalloh.15 In de literatuur werd daarom de vraag gesteld of het in de jurisprudentie van het EHRM niet veel meer gaat om de wijze van verkrijging dan om de aard van het materiaal.16 De kwestie of het materiaal onafhankelijk van de wil van de boeteling ‘bestaat’, moet in deze opvatting bezien worden vanuit het perspectief van de vervolgende autoriteit. De vraag is dus niet of het materiaal ‘bestaat’ in de zin van ‘existeert’ of ‘in materiële zin – ergens in het universum – aanwezig is’. Het gaat erom of de bewijsstukken vanuit het perspectief van de overheid voor hun ‘bestaan’ als bewijsmiddel afhankelijk zijn van (de medewerking van) de belastingplichtige. Deze interpretatie van het arrest Saunders is naar mijn mening op zichzelf juist: de gedachte achter het nemo tenetur-beginsel houdt immers in dat de overheid op eigen kracht voldoende bewijs bijeen moet brengen.17 Wel merk ik alvast op dat het EHRM in het arrest De Legé een belangrijke nuancering op dit uitgangspunt heeft aangebracht voor documenten in financieel getinte zaken (waaronder fiscale zaken).18

Thomas heeft ten slotte uit het arrest Chambaz afgeleid dat het EHRM de boeteling niet alleen garandeert dat de door hem verstrekte informatie niet mag worden gebruikt als bewijs voor een op te leggen straf in een ander type procedure, maar dat dergelijk bewijs ook is uitgesloten voor wat betreft de boete in dezelfde (in casu: bestuursrechtelijke) procedure.19 Het feit dat de informatieverplichtingen geregeld zijn in de (fiscale) bestuursrechtelijke sfeer maakt dus niet uit.20 Ook deze opvatting, die in lijn is met het arrest Shannon, acht ik juist. Dat betekent dat er geen twijfel (meer) over bestaat dat in de sfeer van de heffing uitgeoefende informatiebevoegdheden in strijd kunnen komen met het nemo tenetur-beginsel, als zij in potentie incriminerend zijn.21 Daarbij maakt het niet uit in welk type procedure de potentieel incriminerende informatie kan worden gebruikt: het nemo tenetur-beginsel kan zowel in een procedure tegen een fiscale bestuurlijke boete als in een strafzaak worden ingeroepen.22