5.4.2.6 Rangwijziging

205. Een derdenbeding schept een verbintenis ten behoeve van de senior of de mogelijkheid voor de senior om een beroep te doen op de overeenkomst tussen de junior en de schuldenaar.1 De kwalificatie van een achterstelling als derdenbeding kan daarom op zichzelf niet verklaren hoe de achterstelling de rang van de juniorvordering verlaagt.2 Dit terwijl uit artikel 3:277 lid 2 BW duidelijk blijkt dat een eigenlijke achterstelling een rangverlaging betekent.3 In het bijzonder leiden de verbintenissen die volgen uit het door Pabbruwe voorgestelde derdenbeding niet tot een verlaging van de rang van de juniorvordering. Daarom is de kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als verbintenisscheppend derdenbeding op zijn minst onvolledig. De aanpassing van de verhaalseigenschappen van de juniorvordering moet dan ergens anders in gezocht worden dan in de verbintenissen die het derdenbeding schept. Dat kan op twee manieren.

De eerste manier is door aan te nemen dat het derdenbeding meer doet dan alleen de door Pabbruwe aangewezen verbintenissen scheppen tussen de junior en de senior. Die lijn lijkt Pabbruwe te volgen wanneer hij stelt dat het derdenbeding ook de inhoud van de vordering beïnvloedt.4 In dat geval wordt de rangverlaging van de juniorvordering verklaard uit de inhoud van het derdenbeding, maar voor de verklaring van de rangwijziging doet de kwalificatie als derdenbeding er niet toe.

De tweede manier om de rangwijziging met de kwalificatie als derdenbeding te verenigen is door aan te nemen dat de rang van het juniorverhaalsrecht wordt gewijzigd door iets anders dan het derdenbeding. De eigenlijke achterstelling houdt dan méér in dan alleen het derdenbeding en dat meerdere verklaart de rangverlaging. Dat meerdere kan de theorie van de eigenlijke achterstelling als aanpassing van het verhaalsrecht zijn zoals die hierboven is gepresenteerd. Die theorie sluit niet uit dat de achterstelling ook voldoet aan de definitie van een derdenbeding in artikel 6:253 BW.

In allebei de gevallen is de conclusie dat de kwalificatie van de achterstelling als derdenbeding de rangverlaging niet verklaart. Daarmee is ook de tweede vraag die in de inleiding werd gesteld beantwoord.