2.6.7.9 Een wettelijk enquêterecht voor de or?

De or is rechtspersoon noch natuurlijk persoon en komt daarom geen procesbevoegdheid toe. Het ontbreken van procesbevoegd is een veelvuldig aangevoerde reden om de or geen wettelijk enquêterecht toe te kennen. Dit argument is onder meer door de minister aangevoerd in het consultatievoorstel dat uiteindelijk tot de herziening van het enquêterecht heeft geleid. Naar mijn mening doet dit argument in de discussie over een wettelijk enquêterecht niet ter zake. Als de or immers een dergelijke bevoegdheid toegekend krijgt, staat deze wettelijke grondslag vast. De procesbevoegdheid van de or gaat onder het huidige recht overigens al verder dan de bevoegdheden die voortvloeien uit de WOR. Daarbij kan allereerst worden gewezen op de structuurregeling. In het algemeen wordt ook aanvaard dat de or kan procederen in een art. 2:14- of 2:15 BW-procedure en dat de or gebruik kan maken van de jaarrekeningprocedure. In 2008 heeft het Gerechtshof Arnhem een or ontvankelijk verklaard in een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor.6 Ten slotte wordt in het enquêterecht reeds procesbevoegdheid voor de or aanvaard als hij zich als belanghebbende voegt in een door een andere partij geëntameerde enquêteprocedure.

Het ontbreken van rechtspersoonlijkheid heeft tevens tot gevolg dat de or niet in de kosten van de procedure kan worden veroordeeld. In het wetsvoorstel lijkt dit een van de belangrijkste argumenten te zijn om geen wettelijk enquêterecht aan de or toe te kennen.7 De kostenveroordeling is volgens de minister de belangrijkste waarborg tegen lichtvaardige enquêteverzoeken. De vrees bestaat dat wanneer de or niet in de kosten kan worden veroordeeld, de or lichtvaardig met het enquêterecht zal omgaan. Deze vrees wordt gedeeld door onder meer De Bijl Nachenius8 en Verburg,9 maar lijkt mij niet terecht. De or kan op grond van de WOR en Boek 2 BW verschillende procedures voeren bij de rechter. In geen van deze procedures kan hij in de kosten worden veroordeeld. Toch kan niet worden gesteld dat de or lichtvaardig gebruikmaakt van deze mogelijkheden. Mij is niet duidelijk waarom dit anders zal zijn voor de enquêteprocedure. Daar komt bij dat de enquêteprocedure, anders dan de meeste andere procedures, een andere belangrijke waarborg kent tegen lichtvaardig gebruik. Een enquêteverzoeker moet immers eerst zijn bezwaren kenbaar maken aan de rechtspersoon. Deze voorfase is bedoeld om te voorkomen dat de rechtspersoon door het enquêteverzoek wordt overvallen en stelt de rechtspersoon in de gelegenheid te reageren op de gemaakte bezwaren.10 De or kan in deze fase niet volstaan met vage bezwaren, maar moet, op straffe van niet-ontvankelijkheid, goed gemotiveerd uiteenzetten waarom naar zijn mening sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid.11 Deze voorfase is daarmee naar mijn mening een belangrijke filter tegen lichtvaardig gebruik.12 Als extra waarborg kan worden opgenomen dat de or zijn bezwaren ook aan de (betrokken) vakorganisaties kenbaar maakt.13 Is dat onvoldoende, dan biedt de norm ‘misbruik van bevoegdheid’ (art. 3:13 BW) nog waarborg. In de enquêteprocedures die de or voerde op basis van een ondernemingsovereenkomst is reeds een aantal keer aangevoerd dat de or misbruik maakte van zijn bevoegdheid.14 De Ondernemingskamer heeft geen van deze keren aangenomen dat de or zijn bevoegdheid misbruikte. Het argument dat de or niet in de kosten kan worden veroordeeld, ontbeert in mijn visie ook praktische relevantie, omdat een kostenveroordeling in het enquêterecht slechts een enkele keer is uitgesproken.15

In de literatuur zijn verschillende oplossingen bedacht voor het verhaal van de kosten in een enquêteprocedure geëntameerd door de or. Grapperhaus stelt een (soort van) garantiefonds voor, waarbij alle werknemers een klein gedeelte van hun loon beschikbaar stellen voor de eventuele kosten van het enquêteonderzoek. Dit voorstel houdt in dat de or voordat hij gebruik maakt van het enquêterecht instemming verzoekt van een raad van werknemers.16 Wanneer een (gekwalificeerde) meerderheid van de werknemers voorstemt, moeten alle werknemers betalen. Ik vind deze oplossing niet wenselijk, nu het verzoeken van een enquête afhankelijk wordt gesteld van de bereidheid van werknemers een (weliswaar klein) deel van hun salaris af te staan. Slagter stelt voor dat de vakorganisaties, indien deze positief reageren op het voorstel van de or, aansprakelijkheid aanvaarden voor de kosten.17 Ook dit lijkt mij geen bevredigende oplossing, nu juist ten aanzien van de vakbonden het bezwaar bestaat dat zij niet altijd leden hebben bij de rechtspersoon. Ik verwacht dat als vakbonden niet geneigd zijn zelf een enquêteverzoek in te dienen, zij ook niet geneigd zijn zich aansprakelijk te stellen voor de kosten van een door de or geëntameerde procedure. Bovendien heeft deze oplossing met de voorgaande gemeen dat de or nog steeds niet zelfstandig kan beslissen of hij al dan niet gebruikmaakt van het enquêterecht. Advies van de vakbond is belangrijk, daarom moet de or de vakbond ook horen, maar een positieve opstelling van de bonden mag geen (financiële) toegangseis zijn. Sprengers waarschuwt dat dergelijke financiële drempels ertoe kunnen leiden dat het gebruik van het enquêterecht onaantrekkelijk wordt.18 Een dergelijke oplossing lijkt mij ook niet noodzakelijk. Net als bij de procedures op grond van de WOR moet mijns inziens als uitgangspunt gelden dat de ondernemer/rechtspersoon de kosten draagt. Dit is bijvoorbeeld ook het geval bij het enquêterecht voor de cliëntenraad. Wanneer de or echt evident ongegrond een enquêteverzoek indient, kan de ondernemer gebruikmaken van art. 2:8 BW of maatregelen nemen tegen de individuele ondernemingsraadsleden. Zo heeft Witteveen geopperd dat in dat geval sprake is van een dringende reden voor ontslag.19 Of dit een ontslag op staande voet rechtvaardigt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal als uitgangspunt hebben te gelden dat de uitoefening van medezeggenschapsrechtelijke bevoegdheden niet snel een reden voor ontslag op staande voet oplevert. Denkbaar is dat dit wel het geval is indien de werknemer misbruik maakt van zijn bevoegdheden en daarmee de vennootschap schade berokkent. Andere sancties zijn art. 13 WOR (uitsluiting) of aansprakelijkheid van de individuele ondernemingsraadsleden. Een individuele aansprakelijkheid voor ondernemingsraadsleden spreekt de werkgroep medezeggenschap van de Vereniging voor arbeidsrecht (VVA) niet aan, omdat dit niet past binnen de bestaande verhoudingen in een onderneming en de verhouding tussen werkgever en werknemer.20 Denkbaar is uiteraard ook dat art. 22a WOR wordt uitgebreid met andere procedures dan die op basis van de WOR mogelijk zijn. Een dergelijke benadering wordt ook gekozen bij het enquêterecht voor de cliëntenraad (waarover later meer). Naar het oordeel van de minister is een dergelijke oplossing niet mogelijk, omdat de kostenveroordeling in het enquêterecht een waarborg tegen lichtvaardig gebruik is. Deze waarborg zou wegvallen wanneer kostenveroordeling van de or wordt uitgesloten. Ook zou de or onder druk kunnen worden gezet door andere enquêtegerechtigden, zodat die het risico van kostenveroordeling kunnen vermijden.21

De wijziging van het enquêterecht past binnen de huidige ontwikkelingen op het gebied van corporate governance. Het SER-advies ‘evenwichtig ondernemingsbestuur' dat (mede) ten grondslag ligt aan de wet tot herziening van het enquêterecht stelt voor het machtsevenwicht in de vennootschap te herstellen. De macht van aandeelhouders was door de wijziging van de structuurregeling en door de Corporate Governance Code aanzienlijk uitgebreid, en dit heeft geleid tot een aantal ‘machtsconflicten’ bij grote vennootschappen. Sinds 2005 heeft het kabinet daarom verschillende initiatieven genomen om het evenwicht tussen kapitaal en arbeid te herstellen, zoals het voorstel voor een spreekrecht voor de or in de algemene vergadering van aandeelhouders en het voorstel tot aanpassing van sommige rechten van aandeelhouders. Een wettelijk enquêterecht voor de or past naar mijn mening goed binnen deze ontwikkelingen. Dat ondernemingsraden en andere medezeggenschaporganen behoefte hebben aan een dergelijke uitbreiding van hun wettelijke bevoegdheden blijkt in de praktijk.

In de afgelopen jaren heeft een or vijf keer gebruik gemaakt van een hem bij ondernemingsovereenkomst toegekende enquêtebevoegdheid, en cliëntenraden twee keer (zie het overzicht hierboven). Bovendien heeft de or zich ten minste driemaal gevoegd als belanghebbende in een door een andere enquêtegerechtigde ingestelde procedure. Vooral wanneer het gaat om de toetsing van het beleid van de aandeelhouders(vergadering), voorziet het enquêterecht in een belangrijke aanvulling op de bevoegdheden van de or. De bevoegdheden van de or zijn immers gekoppeld aan (voorgenomen) besluiten van het bestuur en niet aan die van de aandeelhoudersvergadering, terwijl met het enquêterecht ook het beleid van andere organen kan worden getoetst. Bovendien biedt het enquêterecht een mogelijke uitweg als sprake is van een patstelling in de vennootschap,22 terwijl art. 26 WOR niet openstaat bij non-decisie. Ook wanneer beleid niet leidt tot een concreet (voorgenomen) besluit in de zin van art. 25 WOR of wanneer meerdere besluiten ter discussie staan, is het enquêterecht een goed middel.23 De FNV wijst er in haar reactie op het wetsvoorstel op dat het enquêterecht soms zelfs de enige weg is om te forceren dat de or weer gebruik kan maken van zijn bevoegdheden.24 De hierboven besproken zaak-Sherpa is een goed voorbeeld van zo’n geschil waarin de schending van medezeggenschapsbevoegdheden centraal staat. Het enquêterecht is ook een goede aanvulling op de spreekrechten die in de voorfase van de besluitvorming worden uitgeoefend, terwijl het enquêterecht een repressieve bevoegdheid betreft. Daarentegen kan het ook zo zijn dat nog geen sprake is van een (voorgenomen) besluit in de zin van art. 25 WOR, maar dat een enquêteprocedure wel wenselijk is. Een dergelijk geval deed zich voor in de zaak-Howson Algraphy.25

Naar het oordeel van Verburg past het toekennen van een zelfstandige enquêtebevoegdheid aan de or wel bij de vertegenwoordigende taak, maar niet bij de overlegtaak.26 Naar mijn mening past het juist goed bij de overlegtaak, omdat de OR bij de afweging al dan niet gebruik te maken van de enquêtebevoegdheid ook het belang van de vennootschap mee kan nemen. Dat het belang van de vennootschap een rol kan spelen bij de afweging tot het indienen van een enquêteverzoek staat ook ten grondslag aan het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de rechtspersoon. Ook de Ondernemingskamer heeft zich op het standpunt gesteld dat de enquêtebevoegdheid goed past bij de overlegtaak van de or.27 In tegenstelling tot de vakbonden zal de or zich bij de uitoefening van zijn bevoegdheid ook richten op het belang van de vennootschap (en de aan haar verbonden) onderneming. De or kan daarmee optreden als bewaker van het vennootschappelijk belang.28

De werkgroep medezeggenschap van de Vereniging voor Arbeidsrecht wijst er in haar advies aan de wetgever tevens op dat het animo voor or-werk kan toenemen wanneer de or een wettelijk enquêterecht toegekend krijgt, wat de positie van de or in het algemeen versterkt.29

De Minister van Justitie is van mening dat het niet wenselijk is de or een wettelijk enquêterecht toe te kennen, nu dit orgaan rechtspersoonlijkheid ontbeert. Andere medezeggenschapsorganen komt een dergelijke bevoegdheid echter wel toe, terwijl zij ook rechtspersoon noch natuurlijke persoon zijn. Zo heeft de cliëntenraad op grond van de Wet cliëntenrechten zorg een enquêterecht. In het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel inzake de maatschappelijke ondernemingen werd een enquêterecht aan de belangenvertegenwoordiging toegekend.30 Een aantal van de door de Minister van Justitie aangevoerde bezwaren bij de behandeling van het voorontwerp aanpassing enquêterecht zijn ook aan de orde geweest bij de behandeling van de Wet cliëntenrechten zorg en haar voorganger het Besluit wet toezicht zorginstellingen (Besluit Wtzi). Zo vormde het ontbreken van rechtspersoonlijkheid onder het Besluit Wtzi nog aanleiding de or geen wettelijk, maar een statutair enquêterecht toe te kennen,31 terwijl in de Wet cliëntenrechten zorg wel gekozen is voor een wettelijk enquêterecht. Blijkbaar vindt de Minister van Volksgezondheid het ontbreken van rechtspersoonlijkheid inmiddels geen belemmering meer voor het toekennen van een dergelijk middel. De achtergrond van de wijziging naar een wettelijk enquêterecht is overigens dat niet altijd duidelijk was welk orgaan bevoegd was een enquête te entameren. Bovendien vond de minister het wenselijk dat de cliëntenraad onafhankelijk van de zorgaanbieder gebruik kan maken van de mogelijkheid een onderzoek te entameren.32 Het laatste argument geldt mijns inziens ook voor de or die de enquêtebevoegdheid alleen van het bestuur toegekend kan krijgen. In de Wet cliëntenrechten zorg wordt gekozen voor een financiering, ontleend aan art. 22 WOR.33 Het uitgangspunt van het wetsvoorstel inzake de maatschappelijke onderneming was ook dat de kosten voor de enquêteprocedure door de rechtspersoon zouden worden gedragen.34 Ten slotte wordt ook de vrees voor lichtvaardig gebruik in de parlementaire behandeling aan de orde gesteld. De minister vreest hier niet voor en ziet voldoende waarborgen in de enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer. Zo kan de zorginstelling tot wie het verzoek zich richt verweer voeren en dient de Ondernemingskamer te onderzoeken of de cliëntenraad voldoende belang heeft, indien de zorginstelling dit aanvoert.35 Volgens Klaassen blijkt ook niet uit de twee door cliëntenraden ingestelde enquêteprocedures dat daar lichtvaardig gebruik van wordt gemaakt.36

Ook de Raad van State heeft de inconsequentie in de regelgeving inzake het enquêterecht voor medezeggenschapsorganen opgemerkt. Hij adviseert de minister echter niet de or een enquêterecht toe te kennen, maar juist het enquêterecht van cliëntenraden te heroverwegen.37 De minister reageert dan ook alleen op het heroverwegen van het enquêterecht voor de cliëntenraad en gaat niet in op de vraag of de inconsequentie aanleiding geeft de or toch een wettelijke enquêtebevoegdheid toe te kennen. De minister benadrukt het belang van het enquêterecht voor cliëntenraden en stelt dat de belangen van werknemers door de vakbonden kunnen worden vertegenwoordigd, terwijl een andere vertegenwoordiger voor cliënten van zorginstellingen ontbreekt.38 Het standpunt van de Minister van Justitie is dus niet consequent met andere wetgeving op het gebied van het enquêterecht. Mijns inziens is niet gerechtvaardigd dat de or verstoken blijft van het enquêterecht, terwijl andere medezeggenschapsorganen deze bevoegdheid wel toekomen.39 Als de Minister van Justitie van mening is dat een dergelijk onderscheid wel gerechtvaardigd is, blijkt dit in ieder geval niet uit de toelichting. De argumenten die daarin worden opgeworpen, gelden net zo goed voor de belangenvertegenwoordiging bij de maatschappelijke onderneming en de cliëntenraad. Ook Verburg – geen voorstander van een wettelijk enquêterecht – vindt deze argumentatie daarom niet meer houdbaar.40 Op het argument dat werknemers door de vakbonden worden vertegenwoordigd, ga ik hieronder in.

Aanvankelijk maakten de vakbonden vaker gebruik van het enquêterecht dan nu het geval is.41 Uit onderzoek blijkt dat in de periode 1971-2007 vakbonden 15 keer gebruik hebben gemaakt van het enquêterecht, waarvan de meeste verzoeken in de beginjaren van het enquêterecht plaatsvonden.42 Daar komt bij dat het vaak de or is die bij de vakorganisatie aandringt op een enquêteverzoek. Voor het beperkte gebruik door de vakbonden zijn verschillende verklaringen te benoemen, zoals angst voor kostenveroordeling, te weinig informatie over de rechtspersoon en onvoldoende kennis van de procedure.43 Ook het aantal leden in de onderneming die aan de rechtspersoon is verbonden, lijkt een rol te spelen bij de afweging van de vakbond om al dan niet een enquête te entameren. Naar aanleiding van de enquête bij ABN AMRO verklaarde een vakbondsfunctionaris dat FNV Bondgenoten zich niet in de enquête-procedure had gevoegd omdat (i) men niets opschiet met de enquêteprocedure, (ii) de vakbond slechts 5% leden heeft in de onderneming van ABN AMRO en (iii) de vakbond enigszins in de knoop zit met zichzelf, omdat ze via pensioenfondsen ook belang heeft bij deze overnamegevechten.44 Naar aanleiding van deze woorden stelt Van Slooten terecht de vraag of de vakbonden wel de enige werknemersvertegenwoordigers moeten zijn aan wie het enquêterecht moet toekomen.45 Als argument tegen een enquêterecht wordt wel opgeworpen dat de or onvoldoende onafhankelijk is van de ondernemer. De hierboven aangehaalde uitspraak van de functionaris van FNV Bondgenoten laat zien dat de vakbonden ook niet altijd onafhankelijk zijn. De Minister van Justitie is van mening dat het beperkte gebruik door vakbonden niets afdoet aan het belang van die bevoegdheid. Hij stelt dat vakbonden de enquêtebevoegdheid vooral gebruiken in gevallen van grootschalige reorganisaties, waarbij de werkgelegenheid in het geding is.46 Een dergelijke benadering past mijns inziens slecht bij de doelstelling van het enquêterecht. Namens de factor arbeid moet ook een enquêteverzoek kunnen worden ingediend indien er geen rechtstreeks verlies van werkgelegenheid in het geding is, maar de continuïteit van de vennootschap wel bedreigd wordt. De dubbele taakstelling van de or biedt daartoe meer ruimte.

Een enkele uitspraak van een vakbondsfunctionaris is onvoldoende om te kunnen concluderen dat vakbonden het aantal leden in de onderneming als doorslaggevend beschouwen bij de uitoefening van hun enquêtebevoegdheid. In samenhang met het in het algemeen afnemende ledenaantal en met de vergrijzing van het ledenbestand van vakbonden is het mijns inziens wel zeer de vraag of de vakbonden de (enige) aangewezen werknemersvertegenwoordiging moeten zijn die het enquêterecht kunnen uitoefenen.

Gebrek aan informatie over de gang van zaken bij de rechtspersoon kan ook een reden zijn voor de vakbonden geen enquêteverzoek in te dienen. De vakbond is een onafhankelijke instantie, maar dit heeft als keerzijde dat hij weinig betrokken is bij het reilen en zeilen van de rechtspersoon en de aan haar verbonden onderneming, en dat hij daardoor wanbeleid niet vroegtijdig signaleert. De vakbond hoeft weliswaar in de eerste fase van de enquêteprocedure nog niet aan te tonen dat in strijd is gehandeld met elementaire beginselen van goed ondernemingsbestuur, maar er moet wel sprake zijn van aanwijzingen van wanbeleid. De or heeft veel minder informatieachterstand dan een vakbond. Niet alleen is de or nauwer betrokken bij de onderneming en rechtspersoon, maar ook heeft de or verschillende wettelijke mogelijkheden om informatie te verkrijgen. Uiteraard kan de or deze informatie ook doorspelen aan de vakbond, mits hem geen geheimhouding is opgelegd. Mede gezien de omstandigheid dat de vakbond een enquêteprocedure afhankelijk stelt van het aantal leden, lijkt het mij echter meer voor de hand liggen de or zelf de mogelijkheid te geven een enquêteverzoek te doen.

Wanneer aan de or een wettelijk enquêterecht zou worden toegekend, zouden zich een samenloop met art. 26 WOR of andere medezeggenschapsrechtelijke procedures kunnen voordoen. De or zou dan immers ten aanzien van één besluit zowel beroep ex art. 26 WOR als de enquêtebevoegdheid kunnen gebruiken.47 Voor de minister is dit een belangrijke reden geweest het enquêterecht niet aan de or toe te kennen.48 De commissie vennootschapsrecht spreekt van “een dubbele rechtsgang die leidt tot een dubbele belasting van de rechtspersoon”.49 Een samenloop met art. 26 WOR doet zich allereerst slechts in een beperkt aantal gevallen voor. Het enquêterecht heeft immers een andere reikwijdte en een ander karakter dan het beroepsrecht. Bij de beroepsprocedure ex art. 26 WOR gaat het om een voorgenomen besluit, terwijl het enquêterecht ziet op beleid. De SER stelt dat het daarbij gaat om een continu proces van besluiten en gedragingen met een bepaald beleidsdoel.50 Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt weliswaar dat een enkele gedraging ook aanleiding kan geven voor gegronde redenen om te twijfelen aan beleid, maar in het algemeen zal het eerder gaan om een meer structureel beleid dan om een enkele beslissing van de ondernemer.51 Het enquêterecht is verder veel ruimer als het gaat om de besluiten en gedragingen die kunnen worden getoetst. Zo kan het enquêterecht, in tegenstelling tot art. 26 WOR, een oplossing bieden als er juist geen besluit wordt genomen en wanneer sprake is van een impasse in de besluitvorming. Ook niet-adviesplichtige besluiten, zoals winstbestemming en aanvraag tot faillietverklaring of een serie van besluiten, kunnen in het enquêterecht aan de orde komen. Het enquêterecht richt zich niet alleen op het bestuur, maar kan zich ook uitstrekken over gedragingen van andere organen, terwijl het advies- en beroepsrecht van art. 25 en 26 WOR zich vooral tot het bestuur richt. Bovendien wordt het adviesrecht in een zeer vroegtijdig stadium van de besluitvorming uitgeoefend, terwijl het enquêterecht ook een repressieve toetsing van het besluit kan zijn. Zo is denkbaar dat de or een positief advies geeft ten aanzien van een voorgenomen besluit, terwijl later in de uitvoering blijkt dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid. In veel gevallen is dus geen sprake van samenloop, omdat gebruik van art. 26 WOR niet leidt tot hetzelfde resultaat of niet mogelijk is.52 Duk heeft aan de hand van de PCM-beschikking laten zien dat een beroep op art. 26 WOR niet tot hetzelfde resultaat leidt als een enquête.53

Uit jurisprudentie volgt dat de Ondernemingskamer niet snel aanneemt dat sprake is van ongewenste samenloop. In de zaak-Smit Transformatoren verwerpt de Ondernemingskamer de stelling van de aandeelhouder dat de or niet-ontvankelijk is omdat hij gebruik had kunnen maken van andere procedures. In de zaak-Zorgcentrum Betuwe overweegt de Ondernemingskamer dat de procedure in het kader van het enquêterecht aanzienlijk verschilt van de andere procedures waarin de cliëntenraad bevoegd is.54 Daarbij moet wel worden opgemerkt dat de procedures die een cliëntenraad ter beschikking staan niet te vergelijken zijn met de beroepsprocedure bij de Ondernemingskamer. In de zaak-Kinderopvang Barendrecht was sprake van een samenloop met art. 30 WOR. In dat geval wachtte de or juist de art. 30 WOR-procedure af en nam de vennootschap het standpunt in dat de or eerder gebruik had moeten maken van de enquêtebevoegdheid omdat de vennootschap nu door het verzoek om enquête werd overvallen. Dit verweer wordt overigens door de Ondernemingskamer verworpen.55 In eerdere uitspraken is de samenloop tussen een door de vakbond geëntameerde enquêteprocedure en een procedure inzake 26 WOR aan de orde geweest. Ook daarin oordeelde de Ondernemingskamer dat het gaat om verschillende procedures die los van elkaar moeten worden gezien.56

Wanneer zich daadwerkelijk een geval van samenloop voordoet, ben ik – net als Holtzer – van mening dat de Ondernemingskamer beide procedures op elkaar moet afstemmen.57 Denkbaar is bijvoorbeeld dat de Ondernemingskamer de or niet-ontvankelijk verklaart in een enquêteprocedure wanneer het gaat om een enkel besluit en hiertegen beroep bij de Ondernemingskamer openstaat.58 Dit heeft zij al eerder gedaan bij samenloop van art. 26 WOR met een door een vakbond geëntameerde enquêteprocedure. In YVC IJsselwerf schortte de Ondernemingskamer bijvoorbeeld de beroepsprocedure op in afwachting van de uitkomst van de enquêteprocedure.59 Een expliciete wetsbepaling hieromtrent is daarom niet noodzakelijk. Geerts wijst erop dat er vaker sprake is van samenloop van het enquêterecht met andere procedures. Zo kunnen aandeelhouders gebruikmaken van de geschillenregeling, maar kan een geschil tussen aandeelhouders onderling ook onderwerp van een enquêteprocedure zijn60

Naar het oordeel van Verburg verstoort een wettelijk enquêterecht voor de or de goede verstandhouding tussen leiding en or en kan de mogelijkheid voor de or onderzoek te laten doen naar het beleid van de vennootschap de vertrouwensbasis tussen or en ondernemer aantasten. Een verzoek tot enquête zou tevens kunnen leiden tot reputatieschade aan de onderneming.61 Het enquêterecht kan alleen worden ingezet indien sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid. In dat geval is het niet de or, maar de leiding van de onderneming (of een ander orgaan) die de vertrouwensrelatie en de reputatie schaadt. Bovendien dient mijns inziens hetzelfde te gelden voor art. 26 WOR als voor andere medezeggenschapsrechtelijke procedures. Ook bij deze procedures kan de or de media zoeken. Ik wijs daarbij bijvoorbeeld op de Organon-zaak, die voor veel publiciteit heeft gezorgd.62 De werkgroep medezeggenschap wijst er verder op dat de verhoudingen binnen de vennootschap en/of de onderneming ook op scherp staan als de or niet in staat is om in te grijpen in een situatie waarin een orgaan van de vennootschap in strijd handelt met het belang van de onderneming.

Gesteld wordt wel dat een wettelijk enquêterecht voor de or het investeringsklimaat kan aantasten.63 Dit is een argument dat veelvuldig wordt aangevoerd, ook bij de uitbreiding van andere medezeggenschapsrechten. Mij is echter geen onderzoek bekend waaruit blijkt dat sterke bevoegdheden van de or een reden vormen voor beleggers om niet in een bepaald land te investeren. Denkbaar is dat andere aspecten, bijvoorbeeld van fiscale aard, veel belangrijker zijn voor de keuze van een bepaald vestigingsland.

De minister hecht veel waarde aan de andere mogelijkheden die de or heeft in het enquêterecht, zoals de mogelijkheid zich te voegen als belanghebbende, een vakbond of de A-G te bewegen tot het indienen van een enquêteverzoek of de bevoegdheid bij ondernemingsovereenkomst te verkrijgen.64 Ik begon deze paragraaf met een bespreking van deze mogelijkheden, en daaruit blijkt dat de rol van de or in het enquêterecht beperkt is. Daarbij komt dat het niet gaat om een eigen bevoegdheid van de or. De or is afhankelijk van een ander die of een enquête entameert of hem de bevoegdheid toekent. Gezien de versterkte rol van de or ten aanzien van de vennootschapsrechtelijke besluitvorming, zijn nauwe betrokkenheid bij de vennootschap en de dalende invloed van vakbonden, acht ik een dergelijke afhankelijke bevoegdheid niet passend bij de rol die de or in de vennootschapsrechtelijke besluitvorming vervult. Op grond van de hierboven besproken argumenten concludeer ik dat het wenselijk is de or een wettelijk enquêterecht toe te kennen. Een groot deel van de tegenargumenten, zoals afhankelijkheid van de ondernemer en het ontbreken van procesbevoegdheid, geldt niet meer. Voor de rest – kostenveroordeling en samenloop – zijn eenvoudige oplossingen te bedenken. Doorslaggevend is wat mij betreft dat het wettelijke enquêterecht past bij het huidige denken over corporate governance en dat een wettelijk enquêterecht het evenwicht in de vennootschap – dat in 2004 is losgelaten – kan herstellen. Bovendien vormt het enquêterecht een mooie aanvulling op de bevoegdheden die de or heeft op grond van de WOR, juist ten aanzien van besluiten die de vennootschap betreffen.

Wanneer het enquêterecht aan de or wordt toegekend, moet dit mijns inziens niet in de plaats van, maar naast het enquêterecht voor de vakbonden komen. Ik sluit me aan bij de reactie van de FNV op het consultatiewetsvoorstel waarin zij schrijft dat het enquêterecht voor de or en de vakbonden complementair aan elkaar zijn. Zij wijst daarbij op de Grondwet, waarin het recht op medezeggenschap (19 GW), naast het recht op (vak)verenigingsvrijheid (art. 8 GW) wordt erkend.65