7.1.3 Toets op rechtmatig gebruik groepsregime

Een bij de jaarrekening van een 403-rechtspersoon belanghebbende kan zich afvragen of deze rechtspersoon voldoet aan de voorwaarden tot bevoegd gebruik van het groepsregime. Voor dit doel is van belang dat er een uiterst tijdstip is voor de vaststelling dat aan alle voorwaarden voor rechtsgeldig gebruik van het groepsregime is voldaan. Doorgaans zal overigens waarneembaar zijn dat aan de voorwaarden is voldaan doordat de instemmingsverklaring (en), de 403-verklaring en de geconsolideerde stukken met accountantsverklaring moeten zijn gedeponeerd in het handelsregister. Meer in het bijzonder geldt dit voor de instemmingsverklaring(en) die er voor elk jaar dat het groepsregime wordt benut, moeten zijn en voor de geconsolideerde jaarrekening waarin de financiële gegevens van de 403-groepsrechtspersoon moeten zijn verwerkt voor elk jaar dat het groepsregime wordt benut. De 403-verklaring zal in de regel voor meerjarig gebruik zijn gedeponeerd. Wat niet altijd waarneembaar is, is of de instemming(en) is (zijn) verkregen vóór de vaststelling van de jaarrekening en ook niet of vaststelling heeft plaatsgevonden, maar het laatste staat als zodanig geen rechtsgeldig gebruik van het groepsregime in de weg.

Waar het aan kan schorten is dat in werkelijkheid de rechtspersoon niet tot de groep van de consoliderende maatschappij behoort,1 dat delen van de geconsolideerde jaarrekening kunnen zijn weggelaten,2 dat niet altijd waarneembaar is of de financiële gegevens van de betrokken rechtspersoon op geconsolideerde wijze zijn verwerkt,3 dat de accountantsverklaring ontbreekt4 en/of dat uit de 403-verklaring zodanige beperkingen blijken dat niet voldaan is – althans in ieder geval in de visie van een belanghebbende – aan de aansprakelijkstellingsvoorwaarde. De vraag die dan opkomt, is welke rechtsmiddelen een belanghebbende ten dienste staan.

Het meest voor de hand ligt als antwoord dat hij zich tot de jaarrekeningrechter kan wenden, in casu de Ondernemingskamer. Voor de instelling van een dergelijke procedure gelden termijnen. Deze termijnen zijn:

Daar bij gebruikmaking van het groepsregime het laatste niet aan de orde is, gaat het om het eerste. Het probleem is echter dat niet zeker is of de jaarrekening is vastgesteld en als die wél is vastgesteld, wanneer die vaststelling heeft plaatsgevonden. Dit zal er dan vaak toe leiden dat als een dergelijke procedure wordt geëntameerd, deze afstuit op het termijnverloop. Een belanghebbende zou natuurlijk als zij de overtuiging heeft dat niet is voldaan aan de voorwaarden, ook een procedure tot openbaarmaking van de jaarrekening kunnen instellen. Die procedure wordt bij de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon gevoerd. Het is dan een niet-gespecialiseerde rechter die moet oordelen of de gedeponeerde stukken al dan niet toereikend zijn voor het gebruik van het groepsregime. Gesteld dat de betrokken rechtbank tot het oordeel komt dat de voorwaarden niet op correcte wijze zijn vervuld, zal hij de vordering tot depot toewijzen. De rechtspersoon kan vanzelfsprekend weer in beroep gaan. Als de rechtspersoon tot openbaarmaking overgaat, zal het doorgaans de summier ingerichte jaarrekening zijn die openbaar wordt gemaakt. Als die jaarrekening nog niet is vastgesteld, hetgeen op de jaarrekening zou moeten worden aangetekend, zou alsnog het oordeel van de jaarrekeningrechter kunnen worden ingeroepen. Deze rechter zal zich vermoedelijk dan ook zelfstandig buigen over de vraag of cumulatief tijdig aan de voorwaarden is voldaan. Als bij openbaarmaking blijkt dat de jaarrekening wel is vastgesteld, zal er in de regel geen toegang zijn tot de jaarrekeningrechter omdat dan zal blijken dat de termijn om tijdig een procedure in te stellen is verlopen. Dit was in de wetgeving tot 2006 anders, toen ook voor vastgestelde jaarrekeningen gold dat tot twee maanden na het depot ervan een jaarrekeningprocedure mogelijk was.

Mijn conclusie is dan ook dat een belanghebbende ontoereikende rechtsmiddelen heeft om in rechte te toetsen of een rechtspersoon de bevoegdheid tot het gebruik van het groepsregime heeft verkregen. Een mogelijke oplossing zou kunnen zijn te verlangen dat voor het gebruik van het groepsregime door de externe groepsaccountant een openbaar te maken verklaring wordt afgelegd waaruit blijkt dat aan de voorwaarden van art. 2:403 BW is voldaan.

Het belang dat aan alle voorwaarden is voldaan, kan ook in geval van faillissement van de rechtspersoon betekenis hebben. Als zou blijken dat niet aan alle voorwaarden voor rechtsgeldig gebruik is voldaan, althans in de zienswijze van de curator, kan hij diens bestuurders en commissarissen wegens schending van art. 2:394 BW aansprakelijk (pogen te) stellen. Het is dan de rechter van de woonplaats van deze rechtspersoon die hierover een oordeel moet geven.