3.4.3.1 Toetsen van de rechtmatigheid van het gebruik van de informatie

Zoals gesteld ziet de rechterlijke toets hoofdzakelijk op de rechtmatigheid van het gebruik van door opsporende burgers vergaarde gegevens door politie en OM. In het bijzonder in het kader van een schending van art. 8 EVRM wordt dan de vraag centraal gesteld of politie en OM bemoeienis hebben gehad met de, al dan niet onrechtmatige, informatieverzameling door de opsporende burger. Dit inmengingscriterium vloeit voort uit het tweede lid van art. 8 EVRM, waarin is bepaald dat de inmenging van enig openbaar gezag (lees politie en OM) in de uitoefening van het recht op privacy, slechts is toegestaan indien dit bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving in het belang van onder meer de openbare veiligheid en het voorkomen van strafbare feiten. In het geval politie en/of OM een rol hebben gespeeld in de onrechtmatige handelingen van de opsporende burger, dan kunnen deze handelingen als het ware aan hen worden toegerekend en is er aldus sprake van een inmenging van enig openbaar gezag zonder dat hierin bij wet is voorzien.1 Door het centraal stellen van het inmengingscriterium wordt de vraag naar de rechtmatigheid van het gebruik van dat soort informatie enigszins geabstraheerd van de vraag of de burger de informatie al dan niet onrechtmatig heeft verzameld. Aldus kan zich immers de situatie voordoen dat een opsporende burger op een rechtmatige manier gegevens verkrijgt, terwijl het gebruik van deze informatie door politie en OM onrechtmatig is. De onrechtmatigheid schuilt in dat geval in de ongeoorloofde inmenging door politie en OM in de privacy van de verdachte. Het centraal stellen van dit criterium kan voorts in de spiegelbeeldige situatie (de opsporende burger handelt onrechtmatig, maar politie en OM hebben zich niet met de informatieverzameling bemoeid) tot gevolg hebben dat probleemloos van dat soort informatie gebruik kan worden gemaakt.

Het is de vraag of het inmengingscriterium ook een dergelijke centrale plek inneemt in het geval dat het onrechtmatige handelen van de opsporende burger zich in de sfeer van art. 6 EVRM afspeelt, bijvoorbeeld doordat de opsporende burger de latere verdachte instigeert of dwang toepast om informatie te verkrijgen. In ieder geval kan worden opgemerkt dat het in deze context moeilijk voorstelbaar is dat zich de situatie voordoet dat een opsporende burger rechtmatig informatie verzamelt, terwijl alleen het gebruikmaken hiervan door politie en OM onrechtmatig is. De opsporende burger die op een dergelijke manier informatie vergaart, zal immers in nagenoeg alle gevallen zelf ook strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor zijn handelen.

Gelet op het voorgaande wordt dan ook allereerst een onderscheid gemaakt tussen de gevallen waarin de genoemde inmenging wordt aangenomen en die waarin van inmenging geen sprake is. Vervolgens wordt bekeken welke sanctie kan worden verbonden aan het gebruik van dergelijk materiaal in het strafproces. In dit geheel wordt (waar mogelijk) gedifferentieerd al naar gelang de gegevensverzameling van de opsporende burger zich afspeelt in de sfeer van art. 6 of art. 8 EVRM.