Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/3.2:3.2 Ontwikkeling art. 2:9 BW

Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/3.2

3.2 Ontwikkeling art. 2:9 BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Art. 2:9 BW is terug te voeren op het in 1925 ingevoerde art. 31 Wet op de Coöperatieve Vereeniging dat betrekking had op de aansprakelijkheid van bestuurders van coöperatieve verenigingen.1 Dat artikel luidde:

“1.

Iedere bestuurder is tegenover de coöperatieve vereeniging aansprakelijk wegens tekortkomingen bij de vervulling der hem opgedragen taak.

2.

Indien eene tekortkoming betreft eene aangelegenheid, welke behoort tot den werkkring van meer dan een bestuurder, zijn deze allen deswege hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk: niet aansprakelijk is echter hij die bewijst, dat de tekortkoming aan hem niet te wijten is en dat hij zoo spoedig mogelijk de in zijn bereik liggende maatregelen heeft genomen om de gevolgen daarvan af te wenden.

3.

Voor de toepassing van het voorgaand lid, wordt de bestuurder geacht kennis te hebben gekregen van al datgene, wat hem bij eene richtige waarneming zijner betrekking niet onbekend gebleven zou zijn.”

In 1929 is vervolgens een vergelijkbare bepaling opgenomen in art. 47c WvK (oud):2

“1.

Elke bestuurder is tegenover de vennootschap gehouden tot eene behoorlijke vervulling der hem opgedragen taak.

2.

De aansprakelijkheid te dezer zake is eene hoofdelijke voor het geheel, indien het betreft eene aangelegenheid, welke behoort tot den werkkring van meer bestuurders. Niet aansprakelijk is echter de bestuurder, die bewijst, dat het feit aan hem niet te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.”

Het voormelde art. 31 Wet op de Coöperatieve Vereeniging en het voormelde art. 47c WvK (oud) hebben aan de basis gelegen van het huidige art. 2:9 BW.3 De beide bepalingen zijn eerst samengekomen in het sinds 1976 geldende art. 2:8 BW. Deze bepaling zorgde ervoor dat de hiervoor in art. 47c WvK (oud) geciteerde regeling niet alleen voor vennootschappen gold, maar voor alle rechtspersonen kwam te gelden:

“Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk, tenzij hij bewijst dat de tekortkoming niet aan hem te wijten is, en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.”

Bij de invoering van het huidige BW per 1 januari 1992 is dit art. 2:8 BW vernummerd naar art. 2:9 BW en is een klein aantal (volgens de parlementaire geschiedenis: ‘redactionele’) wijzigingen doorgevoerd zoals hierna weergegeven:4

“Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen hoofdelijkvoor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij hij bewijst dat de tekortkoming deze niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.”

Het per 1 januari 2013 op grond van de Wet bestuur en toezicht5 opnieuw gewijzigde art. 2:9 BW luidt:

“1. Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld.

2. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.”

Met de gewijzigde bepaling heeft de wetgever, met het oog op het steeds vaker gehanteerde monistisch bestuursmodel (waarin uitvoerende en niet-uitvoerende toezichthoudende bestuurders deel uitmaken van hetzelfde bestuur), beoogd duidelijker in de wet vast te leggen welke gevolgen een taakverdeling binnen het bestuur heeft voor het beginsel van collegiale bestuursverantwoordelijkheid.6 Daarnaast is de ernstigverwijtmaatstaf gecodificeerd. Deze codificatie is blijkens de wetsgeschiedenis niet op rechtspolitieke (lees: normatieve) gronden gebaseerd, doch slechts ingegeven door de (weliswaar ook rechtspolitieke, maar niet normatieve) wens om aan te sluiten bij de in de rechtspraak gehanteerde terminologie. De memorie van toelichting bij het huidige art. 2:9 BW vermeldt in dit verband:

“De formulering van lid 2 sluit aan bij de in de rechtspraak gebruikte terminologie. Veel geciteerd is het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 1997 inzake Staleman/van de Ven (NJ 1997, 360 met nt. Ma.), waarin is uitgemaakt dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.”7

Op 6 februari 2014 is een Ambtelijk voorontwerp Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen ter consultatie beschikbaar gesteld.8 Het voorontwerp bepaalde onder meer dat in het eerste lid van art. 2:9 BW na “taak” een zinsnede werd ingevoegd, luidende: “en zich daarbij te richten naar het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden organisatie”. Verder werd een tegenstrijdigbelangregeling opgenomen in art. 2:9 BW en werd een nieuw art. 2:9a BW ingevoegd, dat de normen voor aansprakelijkheid van leden van toezichthoudende organen van rechtspersonen gelijktrekt met die van bestuurders. Daarnaast werden de bepalingen van art. 2:138/248 BW, die op basis van de artt. 2:50a en 2:300a BW van overeenkomstige toepassing waren op zogenoemde commerciële (aan vennootschapsbelasting onderworpen) verenigingen en stichtingen, overgeheveld naar de Faillissementswet en van toepassing verklaard op alle verenigingen en stichtingen.

Op 8 juni 2016 heeft de Minister het Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen ingediend bij de Tweede Kamer.9 Dit voorstel wijkt substantieel af van het voornoemde ambtelijk voorontwerp. Blijkens het wetsvoorstel wordt art. 2:9 BW uitgesplitst in verschillende artikelen. Art. 2:9 BW zou uit zeven leden moeten komen te bestaan, waarvan de eerste drie als volgt luiden:

“1.

Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de rechtspersoon.

2.

Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Tot de taak van een bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld.

3.

Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. De bestuurders richten zich bij de vervulling van hun taak naar het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie.”

Ook wordt opnieuw een tegenstrijdigbelangregeling voorgesteld in het te wijzigen art. 2:9 BW. Daarnaast wordt voorgesteld na art. 2:9 BW drie nieuwe artikelen in te voegen (artt. 2:9a t/m art. 2:9c BW). Art. 2:9a BW, dat bestaat uit zes leden, zou moeten voorzien in een formele wettelijke grondslag voor het onderscheid tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Lid 1 daarvan zou als volgt komen te luiden:

“1.

Bij de statuten kan worden bepaald dat de bestuurstaken worden verdeeld over één of meer niet uitvoerende bestuurders en één of meer uitvoerende bestuurders. De taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door bestuurders kan niet door een taakverdeling worden ontnomen aan niet uitvoerende bestuurders. (…)”

Art. 2:9b BW zou betrekking moeten gaan hebben op de aansprakelijkheid van de bestuurder. Lid 1 daarvan zou komen te luiden:

“1.

Elke bestuurder is jegens de rechtspersoon voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.”

Tot slot wordt voorgesteld om de bepalingen van art. 2:138/248 BW te verplaatsen naar een nieuw art. 2:9c BW, zodat deze niet meer alleen gelden voor kapitaalvennootschappen en zogenoemde commerciële (aan vennootschapsbelasting onderworpen) verenigingen en stichtingen (ex artt. 2:50a en 2:300a BW), maar ook voor alle andere verenigingen en stichtingen. Ik citeer hieronder de eerste drie leden van het voorgestelde art. 2:9c BW:

“1.

In geval van faillissement van een rechtspersoon is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort, zijnde het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

2.

Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hetzelfde geldt indien de rechtspersoon volledig aansprakelijk vennoot is van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap en niet is voldaan aan de verplichtingen uit artikel 15i van Boek 3. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen. Dit lid is niet van toepassing op een onbezoldigd bestuurder van een vereniging of stichting die niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting is onderworpen en op een onbezoldigd bestuurder van een vereniging waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte.

3.

Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.”

In de volgende paragraaf en in par. 3.6.5, par. 5.3.3 en hoofdstuk 8 zal ik nader op dit wetsvoorstel ingaan.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.