2.2.3.1 Actieve voorbereidingshandelingen

De liberale weerstand tegen de strafbaarheid van voorbereidingshandelingen in artikel 46 Sr berust vooral op een afwijzing van de strafbaarstelling van wat in feite alledaagse gedragingen zijn, die alleen strafrechtelijk relevant lijken vanwege de bijkomende intentie.1 Het gaat dan om actieve gedragingen met bepaalde middelen waarvan taalkundig gezien moeilijk kan worden gezegd dat het geen handelingen zijn en die ook daadwerkelijk een verandering in de werkelijkheid teweegbrengen, zoals het invoeren, vervoeren, doorvoeren, uitvoeren, vervaardigen, verwerven, te koop aanbieden, verkopen, afleveren, verstrekken, verspreiden en ter beschikking stellen van bepaalde middelen.

Een eerste probleem dat zichtbaar wordt in de opsomming van deze gedragingen waaruit voorbereiding kan bestaan, is dat – hoewel de opsomming formeel en taalkundig limitatief is – zij zo veelomvattend is dat deze materieel gezien vrijwel geen limiterende werking heeft.2 Datzelfde geldt voor de opsomming van voorbereidingsmiddelen. In feite houdt een dergelijke gedraging in dat je ‘iets’ moet doen met een ‘ding’.3 Omdat iedereen wel eens ‘iets’ met een ‘ding’ doet (en andere beperkende bestanddelen – zoals ‘in vereniging’ en ‘kennelijk’ – zijn geschrapt), stelt de actus reus bijna niets voor.4 Het onderscheid tussen strafbaarheid en straffeloosheid is daardoor in de kern gelegen in de intentie waarmee iemand ‘iets’ met een ‘ding’ doet.5 Niet de gedraging, maar de intentie is daarmee redengevend voor de strafbaarstelling. De vraag is vervolgens vooral of de rechter overtuigd is van die intentie, die bijzonder lastig objectief is vast te stellen, terwijl de verdachte wel een behoorlijke strafdreiging boven het hoofd hangt.6 Vanuit liberaal oogpunt is dat zeer problematisch.

Als echter de strafbaarheid van de onvoltooide poging eenmaal wordt aanvaard, is het bijzonder lastig uit te leggen waarom deze voorbereidingshandelingen niet strafbaar kunnen zijn.7 Tussen de onvoltooide poging en de voorbereiding bestaat vanuit het causaliteitsleerstuk bezien immers hooguit een gradueel verschil: in beide gevallen moeten door de verdachte nog de nodige (actieve) gedragingen worden verricht voordat schade kan intreden.8 Het verschil zit vooral in de afstand tot die schade. De belangrijkste reden om niet te willen wachten op een uitvoeringshandeling is ook gelijk aan de belangrijkste reden om niet te willen wachten op het intreden van het gevolg: de ernst van het misdrijf maakt dat te riskant.9 Bij deze gedragingen resteert in het kader van het daadstrafrechtbeginsel vooral de vraag of de causale keten die moet leiden tot schade niet te lang is en of met voldoende zekerheid kan worden voorspeld dat zonder ingrijpen concrete schadelijke gevolgen zullen intreden.10 Duidelijk is dát op de glijdende schaal van gevaar voor schade een grens moet worden getrokken, maar wáár die grens dan moet worden getrokken, is – wederom: als de strafbaarheid van de onvoltooide poging eenmaal is aanvaard – niet direct evident.11