3.8 Arbitraal beding in algemene voorwaarden, vervolg 1:Burgerlijk Wetboek

Hoe is dit naar Nederlands recht? Stel, men koopt de computer uit het voorbeeld via een aanbieding op internet. Raakt men door de koop gebonden aan algemene voorwaarden, die de aanbieder hanteert en waarmee men eerst akkoord moet gaan wil de bestelling geaccepteerd worden, ook als die voorwaarden verwijzen naar arbitrage? En in het bijzonder: raakt de koper door een muisklik waarin hij zich akkoord verklaart met algemene voorwaarden gebonden aan die voorwaarden? Het antwoord luidt ja, zoals hierna zal blijken.

In dit verband verdient niet alleen het Burgerlijk Wetboek maar ook de invloed van 'Europa' op het Nederlands recht de aandacht. In het bijzonder gaat het om de Europese Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Het gaat in beide regelingen om het bestrijden van onredelijke bedingen. Tussen beide regelingen bestaan veel overeenkomsten, maar ook enige verschillen, die hierna worden aangestipt.1 In enige arresten heeft het Hof van Justitie van de EG zich gebogen over de Richtlijn, te weten het Océanoarrest2, het Cofidis-arrest3 en het Mostaza Claro-arrest.4 Zowel het BW, de Richtlijn als de arresten komen hierna aan de orde.

Eerst het BW. Met de regeling van de in 1992 opgenomen afdeling 6.5.3 van het BW, die handelt over algemene voorwaarden, beoogde de wetgever versterking van de rechterlijke controle op de inhoud van algemene voorwaarden. Het was uitdrukkelijk de bedoeling personen ten opzichte van wie de voorwaarden worden gebruikt te beschermen, omdat zij op de inhoud van de voorwaarden in de regel geen invloed hebben, deze vaak niet kennen of begrijpen dan wel het risico onderschatten dat het tot een beroep op de voorwaarden zal komen.5 De wetgever wilde de misstanden waartoe het gebruik van algemene voorwaarden aldus kan leiden bestrijden. Niet door strenge eisen te stellen aan de inlassing daarvan in de overeenkomst, want dat is een weg die grote rechtsonzekerheid schept. Een betere manier van bestrijding achtte de wetgever het aan de rechter bieden van ruimere mogelijkheden de inhoud van de toepasselijke voorwaarden op redelijkheid en evenwichtigheid te toetsen. De wet verschaft nu een instrumentarium, bestaande uit:

Een beding in algemene voorwaarden is voorts uitdrukkelijk vernietigbaar, als de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 aanhef en onder b BW). In het algemeen dient de verkoper de algemene voorwaarden uiterlijk op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten aan de wederpartij ter hand hebben gesteld.7

Hoe zit het met algemene voorwaarden, die onderdeel uitmaken van een overeenkomst die langs elektronische weg tot stand is gekomen?

Uit art. 6:231, waarin in 1992 algemene voorwaarden als 'schriftelijke' bedingen waren gedefinieerd, is met ingang van 30 juni 2004 het woord 'schriftelijke' geschrapt, zodat de schriftelijkheid geen punt meer is; men kan zich sindsdien via een muisklik inderdaad akkoord verklaren met algemene voorwaarden. Eerder, bij de behandeling van wetsvoorstel 27 743 had minister Donner in de Eerste Kamer op vragen van leden verklaard dat een langs elektronische weg overeengekomen beding een algemene voorwaarde kan zijn in de zin van Boek 3 BW.8

De schrapping is een uitvloeisel van de Aanpassingswet richtlijn ter uitvoering van de Richtlijn betreffende elektronische handel.9

Als gevolg van dezelfde Richtlijn is tevens in juni 2004 aan art. 6:234 lid 1 BW een onderdeel c toegevoegd. Deze toevoeging komt erop neer dat de gebruiker óók aan de eis voldoet dat hij een redelijke mogelijkheid tot kennisneming heeft geboden, als hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld aan de wederpartij. Voorwaarde is wel dat deze wederpartij de voorwaarden kan opslaan, zodat hij deze op een later moment kan raadplegen. En als dit allemaal 'redelijkerwijs niet mogelijk is' (een situatie die zich in de gedachte van de wetgever niet snel zou voordoen), heeft de gebruiker zélfs aan zijn verplichting voldaan als hij vóór de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, evenals dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden.10

Op grond van art. 6:233 aanhef en onder a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar, indien het 'gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop het beding is overeengekomen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is' voor de wederpartij.

Het gaat dus om alle omstandigheden van het geval.

Daarbij komt het aan op de beoordeling van eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding de wederpartij van de aanvang af blootstelt. Het is dus niet nodig dat de nadelige gevolgen zich in het gegeven geval ook daadwerkelijk hebben gemanifesteerd. Het is niet eens nodig dat het beding financieel nadeel met zich meebrengt.11

Bij de beoordeling of een beding onredelijk bezwarend is, is voorts van belang of het beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. Het gaat hier om een algemeen geldend vereiste, dat met behulp van de open norm van art. 6:233 onder a BW kan worden gesanctioneerd. Ook is bij die beoordeling van belang of het beding een afwijking bevat van een bepaling van regelend recht, of van wat tussen partijen bij gebreke van het beding zou gelden naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die immers hun rechtsverhouding volgens art. 6:248 lid 1 BW mede beheersen:12

Als omstandigheden die van belang kunnen zijn voor de beoordeling zijn zojuist genoemd: 'de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de overige omstandigheden van het geval'. Dit brengt mee, dat een beding in eenzijdig door de computerverkoper opgestelde voorwaarden vermoedelijk eerder onredelijk bezwarend zal worden geoordeeld dan een arbitraal beding waarover is onderhandeld, al dan niet met een consumentenorganisatie.13

In art. 6:236 BW, dat een aantal onredelijk bezwarende bedingen opsomt (de 'zwarte lijst'), wordt onder n. het beding dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij een of meer arbiters, zonder meer in de ban gedaan (als onredelijk bezwarend aangemerkt, tenzij de wederpartij-consument na het beroep op het beding ten minste een maand de tijd krijgt om voor berechting door de gewone rechter te kiezen). Met deze formulering wordt in de praktijk de algemene voorwaarde die bij geschil verplicht tot bindend advies aan banden gelegd. Aanvankelijk gold deze ban ook voor arbitrage, maar na verzet vanuit de kringen van arbitragedeskundigen (met name in de bouw) zijn de woorden 'hetzij een of meer arbiters' alsnog in de wet opgenomen.14

De plaatsing op de zwarte lijst betekent niet dat een arbitraal beding niet aan de open norm van art. 6:233 onder a BW kan worden getoetst, zoals een beroep daarop ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan zijn.15

Toepassing van art. 6:233 leidt tot vernietigbaarheid: de wederpartij kán het beding vernietigen. Dat kan in rechte, maar ook daarbuiten (art. 3:49-50 BW). Die bevoegdheid kan niet worden uitgesloten (art. 6:246 BW).

Het voornemen bestaat het arbitraal beding alsnog op de zwarte lijst te plaatsen. Daarover meer in hoofdstuk 7.