7.3.6.1 Inleiding

Onder bewijsgaring versta ik de wijze waarop de bewijsmiddelen worden verzameld, samengesteld of geproduceerd. In beginsel bevat de wet- en regelgeving geen regels voor de bewijsgaring. Gelet op de door de wetgever gehuldigde vrije bewijsleer bestaan er geen beperkingen ten aanzien van de aard van de bewijsmiddelen. Voor de bewijsgaring door de belastingplichtige is daarmee het kader gegeven (voor zover het gaat om de invulling van de op hem rustende primaire bewijslast). Op het eerste gezicht is dat wellicht opvallend. De vraag kan immers worden gesteld of een belastingplichtige nooit op onrechtmatige wijze bewijs zou kunnen verkrijgen. Naar mijn mening is dat in brede zin wel mogelijk: hij kan immers bewijsmiddelen verkrijgen door omkoping, bedreiging, diefstal of erger. Voor de bewijsgaring door de belastingplichtige geldt echter geen fiscaal-juridisch rechtmatigheidskader, waaraan die bewijsgaring als zodanig kan worden getoetst.1 Binnen de grenzen van het fiscale geschil waarin de aldus verkregen bewijsmiddelen vervolgens worden ingebracht, staat er om die reden geen sanctie op een dergelijke wijze van verkrijging. Wel kan de wijze van verkrijging meewegen bij de bewijswaardering, maar dat is een andere kwestie.

De regels die voor de bewijsgaring door de inspecteur gelden, vloeien daarentegen mede voort uit andere rechtsnormen. De belangrijkste zijn in dit verband de informatie- en controlebevoegdheden van de inspecteur ex art. 47 en verder AWR, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en van procesrecht, en de leer van het onrechtmatig verkregen bewijs in strafzaken. De daaruit afgeleide bewijsgaringsregels zijn louter kenbaar uit de jurisprudentie. Als de inspecteur in strijd met deze regels handelt, kan het aldus vergaarde bewijs als onrechtmatig verkregen worden aangemerkt.

Voor de tegenbewijsgaring door de belastingplichtige gelden, anders dan voor de invulling van zijn primaire bewijslast, wél enkele bijzondere wettelijke voorschriften. Het gaat er daarbij om te waarborgen dat de belastingplichtige zich in voldoende mate kan verweren tegen het bewijs dat de inspecteur heeft ingebracht. Hierbij valt te denken aan het inzagerecht en de geheimhoudingsregeling.

In het navolgende ga ik allereerst in op de problematiek van het onrechtmatig verkregen bewijs (paragraaf 7.3.6.2). Daarna behandel ik afzonderlijk het vraagstuk van het ‘betalen voor bewijs’, zoals wanneer de overheid tegen beloning derden – bijvoorbeeld tipgevers – inschakelt bij de bewijsgaring (paragraaf 7.3.6.3). Aan het slot sta ik stil bij de tegenbewijsgaring door de belastingplichtige (paragraaf 7.3.6.4).