4.5.4.d Tussenconclusie

Resumerend vallen schulden uit hoofde van interne bestuurdersaansprakelijkheid wel onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid, en schulden op grond van externe bestuurdersaansprakelijkheid niet. Dit onderscheid is te verklaren doordat de 403-maatschappij bij interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid tegenover andere partijen aansprakelijk is. Bij interne bestuurdersaansprakelijkheid is zij aansprakelijk tegenover de wederpartij bij de rechtshandeling waarbij de 403-maatschappij het bestuurderschap heeft aanvaard, namelijk de door haar bestuurde rechtspersoon. De gronden voor interne bestuurdersaansprakelijkheid zijn te zien als een uitwerking van hoe een bestuurder zijn taak moet uitvoeren. Schiet de 403-maatschappij daarin tekort en moet zij de schade vergoeden die de door haar bestuurde rechtspersoon daardoor lijdt, dan is dat een secundaire schuld die voortvloeit uit de rechtshandeling waarbij zij het bestuurderschap heeft geaccepteerd. Bij externe bestuurdersaansprakelijkheid is de 403-maatschappij niet aansprakelijk tegenover de wederpartij bij de rechtshandeling waarbij zij het bestuurderschap heeft geaccepteerd, maar tegenover een derde. De aansprakelijkheid vloeit daarom niet voort uit deze rechtshandeling, maar uit de wet.

Bovenstaand onderscheid leidt tot de opmerkelijke situatie dat afhankelijk van de grond waarop de 403-maatschappij als bestuurder aansprakelijk is gesteld, de moedermaatschappij soms wel en soms niet mede aansprakelijk is. Als bijvoorbeeld een door de 403-maatschappij bestuurde BV failliet is gegaan en deze in de jaren voorafgaand aan het faillissement geen jaarrekening openbaar heeft gemaakt, kan de curator de 403-maatschappij aansprakelijk stellen op grond van art. 2:9 BW of op grond van art. 2:248 BW. De curator doet er in dat geval verstandig aan de vordering op de eerste grond te baseren. Als de vordering wordt toegewezen kan hij zich namelijk op grond van de 403-verklaring ook op de moedermaatschappij verhalen. In het geval dat de curator daarentegen een vordering instelt op grond van art. 2:248 BW en deze wordt toegewezen, kan hij zich niet op de moedermaatschappij verhalen.