4.5.3 Rechtsmiddelen

In tegenstelling tot de scheme is rechterlijke goedkeuring niet vereist voor het algemeen verbindend worden van een cva. De rechter beoordeelt pas inhoudelijk de cva wanneer een aandeelhouder of een schuldeiser het aangenomen akkoord aanvecht. Iedere aandeelhouder of concurrente schuldeiser mag de cva aanvechten (challenge the cva).1 Dit moet hij binnen 28 dagen doen nadat de rechtbank is bericht over de uitslag van de vergaderingen van de schuldeisers en de aandeelhouders. Aangezien het akkoord ook bindend is voor aandeelhouders en schuldeisers die – ten onrechte – niet zijn opgeroepen voor de vergaderingen, mag een dergelijke aandeelhouder of concurrente schuldeiser het akkoord aanvechten binnen 28 dagen nadat hij op de hoogte is geraakt van de uitkomst van de vergaderingen.2 Dit kan tot de ongewenste situatie leiden dat jaren nadat de cva is aangenomen, deze nog kan worden aangevochten.3 De werking van de cva wordt niet geschorst door de challenge. Bij een succesvolle aanvechting kan de rechter de beslissing van de schuldeisers of de aandeelhouders tot goedkeuring van de cva intrekken of uitstellen en/of nieuwe stemvergaderingen bevelen.4 Dit is vergelijkbaar met wanneer een aandeelhouder of een schuldeiser bezwaar maakt tegen de homologatie van een scheme. In de praktijk wordt weinig gebruikgemaakt van de aanvechtmogelijkheid.5

Aandeelhouders of schuldeisers mogen een cva aanvechten wanneer sprake is van (i) een material irregularity in of met betrekking tot de vergadering van schuldeisers of de vergadering van aandeelhouders of van (ii) unfair prejudice.6 De bewijslast ligt bij degene die het akkoord betwist. Een material irregularity betreft schendingen van procedurele aspecten ten aanzien van de vergaderingen, zoals het verstrekken van onjuiste informatie over het akkoord. Het moet gaan om schendingen die waarschijnlijk tot een andere stemuitslag hebben geleid.7 De tweede grond, unfair prejudice, is minder eenduidig uiteen te zetten. Alle omstandigheden van het geval moet de rechter meewegen, in het bijzonder de beschikbare alternatieven voor de cva en de praktische gevolgen van de beslissing van de rechter de cva te bevestigen of te verwerpen.8 De rechter toetst niet of het voorgestelde akkoord de best mogelijke regeling is. Rechters maken vaak gebruik van een vergelijkende analyse om de (un)fairness te beoordelen, de zogenoemde verticale en horizontale vergelijking.9 Deze benadering komt grotendeels overeen met de beoordeling voor het homologeren van een scheme.10 De verticale vergelijking betreft een vergelijking van de positie van de aandeelhouders en de schuldeisers onder de cva met hun positie bij een hypothetische liquidatie van de vennootschap (going concern of piecemeal).11 Deze vergelijking toont in feite het minimum dat aandeelhouders en schuldeisers onder een cva moeten ontvangen, te vergelijken met de best interest test uit de Richtlijn.12 De horizontale vergelijking betreft een vergelijking van de positie van de aandeelhouder of de schuldeiser die de cva aanvecht, met de positie van de andere aandeelhouders of schuldeisers.13 Is sprake van een ongelijke behandeling tussen schuldeisers of tussen aandeelhouders die niet te rechtvaardigen is? In dat kader kan (niet: moet) de rechter ook kijken naar de positie van de schuldeisers en de aandeelhouders die ze zouden hebben bij een scheme of arrangement.14 Schuldeisers mogen bijvoorbeeld verschillend worden behandeld indien hiervoor een goede reden bestaat, bijvoorbeeld omdat de ongelijke behandeling de continuïteit van de vennootschap garandeert en het derhalve nodig is handelscrediteuren volledig te voldoen. Bij een scheme zouden de schuldeisers die verschillend worden behandeld, in verschillende klassen over het akkoord stemmen.15

Van unfair prejudice jegens aandeelhouders zal niet snel sprake zijn omdat aandeelhouders bij een liquidatie doorgaans niets ontvangen en aldus out of the money zijn.