3.3.4.5 De houder van aandelen in een buitenlands giraal effectensysteem

Indien aandelen zijn opgenomen in een buitenlands giraal effectensysteem, is niet steeds eenvoudig vast te stellen wie voor de toepassing van Nederlandse wetsbepalingen als aandeelhouder (of certificaathouder) heeft te gelden.1 In de rechtspraak is de vraag vooralsnog niet specifiek ten aanzien van art. 2:114a BW aan de orde geweest. De OK heeft zich in verschillende uitkoop- en enquêteprocedures wel over de kwestie uitgelaten. De uitspraken zijn niet eenduidig.

In de uitkoopprocedure inzake Cascal ging het om de vraag of de houder van in het Amerikaanse girale systeem opgenomen aandelen een vordering ex art. 2:92a BW kan instellen. Blijkens art. 2:92a lid 1 BW kan de vordering worden ingesteld door de aandeelhouder die voor eigen rekening kapitaal verschaft. In de VS houdt de bewaarinstelling Depository Trust Company (DTC) de aandelen ten behoeve van de beleggers (participants). De aandelen staan doorgaans op naam van Cede & Co, de nominee van DTC. Cede & Co wordt veelal aangeduid als een custodian.2 Zij is de juridisch rechthebbende op de aandelen.3 De OK oordeelt, kort gezegd, dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg meebrengt dat de participants degenen zijn die voor de toepassing van art. 2:92a BW moeten worden aangemerkt als aandeelhouders.4 Als van belang zijnde omstandigheden noemt de OK dat (i) DTC de aandelen slechts houdt ter bevordering van de handel in het giraal effectensysteem, (ii) naar toepasselijk Amerikaans recht de aandelen niet in het vermogen van Cede & Co of DTC vallen, en (iii) degenen voor wie DTC de aandelen houdt een zekerheidsrecht (security entitlement) hebben ten aanzien van de in bewaring gegeven aandelen. De OK stelt niet vast bij wie de juridische eigendom ligt.5

In Efes Breweries gaat het om de spiegelbeeldige situatie. Nu staat de vraag centraal tegen wie een vordering ex art. 2:92a BW moet worden ingesteld. Blijkens de wettekst kan dat tegen “de gezamenlijke andere aandeelhouders”. Niet van belang is of die aandeelhouders de aandelen voor eigen rekening houden. De OK kiest (dan ook) een andere benadering dan in Cascal. Zij merkt de custodian (de juridisch gerechtigde), in dit geval de Bank of New York Mellon (BNYM), aan als aandeelhouder. De OK oordeelt dat de inhoud van de Deposit Agreement en de daarbij behorende Terms and Conditions geen aanleiding geven om een ander dan BNYM aan te merken als aandeelhouder in de zin van art. 2:92a BW. De vordering hoeft aldus niet (ook) te worden ingesteld tegenover de houders van door BNYM voor aandelen Efes uitgegeven GDR’s.6 Tot een vergelijkbare uitkomst kwam de OK in Crucell, waar het een procedure ex art. 2:359c BW betrof. De OK zag ook hier geen aanleiding om niet BNYM als aandeelhouder aan te merken, maar in plaats daarvan de, in dit geval, houders van ADS’s.7 Verder moet in dit verband nog worden gewezen op de uitspraak inzake Completel, waar de vraag voorligt of de vordering ex art. 2:92a BW (ook) moet worden ingesteld tegen de Franse centrale bewaarinstelling Euroclear France. Volgens de OK is voor de beantwoording van de vraag beslissend of Euroclear France op grond van het op haar toepasselijke recht rechthebbende op de aandelen is. Euroclear France vervult in Frankrijk een vergelijkbare rol als Euroclear Nederland in Nederland. Zij is geen rechthebbende op de aandelen en kwalificeert daarom niet als aandeelhouder in de zin van art. 2:92a BW.8

De OK heeft zich ook uitgelaten over de vraag wie enquêtebevoegd is indien de aandelen zijn toegelaten tot een buitenlands giraal effectensysteem. Gezien de rechtspraak van de OK over de enquêtebevoegdheid op grond van economische gerechtigdheid, zal het niet verbazen dat de juridische gerechtigdheid tot de aandelen hier niet bepalend is. Als voorbeeld noem ik de enquêteprocedure inzake Cascal.9 De OK komt tot het oordeel dat niet Cede & Co maar de participants als aandeelhouder enquêtebevoegd zijn. De goederenrechtelijke positie van Cede & Co wordt buiten beschouwing gelaten.10

Wat betekent het voorgaande nu voor het agenderingsrecht? Art. 2:114a BW kent dit recht toe aan de aandeelhouder. Binnen het Amerikaanse girale effectensysteem is dat de custodian. De participants kwalificeren niet als aandeelhouder.11 Dat de custodian het agenderingsrecht heeft, maar de participants niet, sluit niet aan bij wie in de praktijk feitelijk als aandeelhouder functioneert en redelijkerwijs als zodanig heeft te gelden. In Section 8-506 NY UCC is bepaald dat DTC de aandeelhoudersrechten uitoefent conform de instructies van de participants. Het artikel is te vergelijken met art. 11 jo art. 15 Wge (en art. 36 jo art. 39 Wge). De participants moeten voor de uitoefening van zeggenschapsrechten naar mijn mening daarom worden gelijkgesteld met de houders van een aandeel in het verzameldepot. In par. 3.3.4.4 concludeerde ik dat laatstgenoemden, ondanks dat ze geen aandeelhouder in de zin van Boek 2 BW zijn, het agenderingsrecht hebben.

Als het aankomt op in een buitenlands giraal effectensysteem opgenomen aandelen, moet, voor wat betreft het agenderingsrecht, naar mijn mening de door de OK in de uitkoopprocedure inzake Cascal uitgezette lijn worden doorgetrokken. Aan de hand van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld wie in de praktijk feitelijk als aandeelhouder functioneert en redelijkerwijs als zodanig heeft te gelden.