13.3.3.3 De belastingplichtige maakt gebruik van de splitsingsfaciliteit en aandelen in één of meer splitsingspartners vormen direct na de splitsing een deelneming

Inleiding

In dit scenario geldt art. 13j, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969. Daarin is bepaald dat de aandelen die de belastingplichtige direct na de splitsing heeft in de splitsingspartners – en die een deelneming vormen – in de plaats treden van de aandelen die de belastingplichtige ten tijde van de splitsing in de splitsende rechtspersoon heeft. In het geval van een zuivere splitsing gaat het wat betreft de direct na de splitsing gehouden aandelen om de toegekende aandelen in de verkrijger(s). Bij een afsplitsing gaat het daarnaast om de behouden aandelen in de afsplitser.1 In de toelichting is over de fiscale indeplaatstreding in algemene zin opgemerkt dat alle sancties en latente verplichtingen overgaan. Vervolgens zijn diverse voorbeelden genoemd, waarvan een aantal niet langer actueel is.2 Vertaald naar het huidige recht kan het bijvoorbeeld gaan over situaties waarin de deelneming in de splitser is beclaimd op de voet van art. 13h Wet VPB 1969 of art. 33b, lid 5 Wet VPB 1969 jo. art. 13c Wet VPB 1969 (wettekst 2011). Dergelijke claims (blijven of) worden gekoppeld aan de deelnemingen die de belastingplichtige direct na de splitsing heeft in de splitsingspartners. Verder is in de toelichting aangegeven dat de fiscale indeplaatstreding alleen geldt voor zover de na de splitsing gehouden aandelen een deelneming vormen. Dat moet worden vastgesteld aan de hand van art. 13 Wet VPB 1969 aangezien de kwalificatie ‘deelneming’ niet op grond van de fiscale indeplaatstreding overgaat op de aandelen die de aandeelhouder direct na de splitsing heeft.3 Ik ga hierna nader in op (i) de omvang van de door te schuiven vennootschapsbelastingclaims, (ii) compartimenteringsperikelen, (iii) de vaststelling van het opgeofferde bedrag voor de deelnemingen die de belastingplichtige direct na de splitsing heeft in de splitsingspartners en – opnieuw – (iv) de verhouding tussen het toepassen van de splitsingsfaciliteit en de deelnemingsvrijstelling.

De omvang van de door te schuiven vennootschapsbelastingclaims

Op grond van de fiscale indeplaatstreding worden vennootschapsbelastingclaims die zijn gekoppeld aan de deelneming in de splitser volgens mij geheel doorgeschoven naar de deelneming(en) die de belastingplichtige direct na de splitsing heeft in de splitsingspartners.4 Dit geldt ook als die claims bij een ruisende splitsing slechts gedeeltelijk tot uitdrukking zouden zijn gekomen en voor het overige zouden zijn vervallen. Een voorbeeld van een zuivere splitsing kan dit verduidelijken. Stel dat de aandelen van de belastingplichtige in de zuivere splitser voor een bedrag van 100 zijn beclaimd op grond van art. 13h Wet VPB 1969. Het vervreemdingsvoordeel bij de splitsing is 60.5 De belastingplichtige past de doorschuifregeling toe. In dat geval bewerkstelligt de fiscale indeplaatstreding van art. 13j, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969 naar mijn mening dat de volledige art. 13h-claim van 100 wordt gekoppeld aan de aandelen die de belastingplichtige direct na de splitsing houdt in de verkrijgers. De fiscale indeplaatstreding handhaaft dus claims alsof de splitsing niet heeft plaatsgevonden en niet voor zover deze claims bij een ruisende splitsing zouden zijn afgewikkeld of in stand zouden zijn gebleven. In het laatste geval zou de art. 13h-claim uit het voorbeeld slechts voor een bedrag van 60 worden gekoppeld aan deelnemingen die de belastingplichtig direct na de splitsing houdt.6 Mijns inziens conflicteert de huidige vormgeving van de fiscale indeplaatstreding met de fiscaal-theoretische toets. Eerder in dit onderzoek is dit uitgebreid onderbouwd in relatie tot de fiscale indeplaatstreding die is gekoppeld aan een fiscaal gefaciliteerde splitsing op het niveau van de splitsingspartners.7 Dat betoog geldt hier mutatis mutandis. Om die reden kan ik over mijn aanbeveling op deze plaats kort zijn: de fiscale indeplaatstreding in art. 13j, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969 dient te worden beperkt zodat vennootschapsbelastingclaims slechts worden doorgeschoven voor zover deze bij een ruisende splitsing tot uitdrukking zouden zijn gekomen of in stand zouden zijn gebleven.

De fiscale indeplaatstreding in art. 13j, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969 lijkt niet in strijd te komen met de Fusierichtlijn. Art. 8, lid 6, Fusierichtlijn bepaalt toegespitst op splitsingen namelijk het volgende: een lidstaat mag de winst die wordt behaald bij een latere vervreemding van de bij de splitsing toegekende aandelen op dezelfde manier belasten als die lidstaat gedaan zou hebben wanneer de aandeelhouder zijn vóór de splitsing gehouden aandelen zou hebben vervreemd. Hieruit lijkt te volgen dat bij het handhaven van belastingclaims een vergelijking dient te worden gemaakt met de gevolgen die aan de orde zouden zijn geweest als de splitsing niet zou hebben plaatsgevonden. Zie ook het oordeel van het Hof van Justitie in de gevoegde zaken AQ en DN:8

Overigens kan worden betwijfeld of de Europese regelgever met betrekking tot het handhaven van belastingclaims dezelfde mate van gedetailleerdheid op het oog heeft gehad als de nationale wetgever bij het invoeren van de fiscale indeplaatstreding in art. 13j, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969. Daarom is het zeer goed mogelijk dat art. 8 Fusierichtlijn slechts is gericht op reguliere fiscale meerwaarden waarvoor het geen verschil maakt of belastingclaims worden gehandhaafd (i) alsof geen splitsing zou hebben plaatsgevonden dan wel (ii) alsof de splitsing ruisend tot stand zou zijn gebracht.9

Er dient voor ogen te worden gehouden dat de belastingplichtige (aandeelhouder) in de meeste splitsingsvarianten direct na de splitsing over meerdere aandelenbelangen beschikt. Bij een afsplitsing houdt de belastingplichtige op dat tijdstip immers aandelen in de afsplitser en in de verkrijger(s). Bij een zuivere splitsing houdt de belastingplichtige in de regel aandelen in ten minste twee verkrijgers.10 Vergelijk de volgende schematische weergave van een zuivere splitsing:

In deze gevallen rijst de vraag of de fiscale indeplaatstreding in art. 13j, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969 tot gevolg heeft dat vennootschapsbelastingclaims volledig worden gekoppeld aan ieder aandelenbelang (iedere deelneming) en dus in beginsel meerdere keren worden gehandhaafd.11 Een alternatieve interpretatie houdt in dat deze claims voor een evenredig gedeelte worden verdeeld over de verschillende aandelenbelangen (deelnemingen). Een grammaticale interpretatie van art. 13j, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969 geeft over deze vraag geen uitsluitsel. Dit kan worden opgevat als een aanwijzing dat de claims geheel aan ieder aandelenbelang worden gekoppeld omdat in andere splitsingsvoorschriften expliciet een evenredige verdeling is voorgeschreven.12 Toch ben ik hier niet zeker van. In de toelichting op de voorloper van art. 13j, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969 is namelijk opgemerkt dat als gevolg van de fiscale indeplaatstreding zowel de boekwaarde van de aandelen als het daarvoor opgeofferde bedrag wordt doorgeschoven.13 Het lijkt mij haast ondenkbaar dat de wetgever daarmee heeft bedoeld dat het opgeofferde bedrag voor de aandelen in de splitser meermaals wordt doorgeschoven, namelijk naar de aandelen in iedere verkrijger. Dat zou namelijk betekenen dat een potentieel liquidatieverlies als gevolg van een fiscaal begeleide splitsing wordt verveelvoudigd. De fiscaaltechnische toets eist dat dit punt wordt opgehelderd. Mijns inziens dienen de claims op grond van een evenredige verdeling te worden toegerekend aan de deelnemingen.14 Dat is namelijk in lijn met de doorschuifregeling op aandeelhoudersniveau (innerlijke consistentie). Voor het bepalen van het evenredig gedeelte kan worden aangesloten bij art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo. art. 3.56, lid 5, onderdeel a, Wet IB 2001.15

Compartimenteringsperikelen

Het belang van de belastingplichtige in de splitsende rechtspersoon kan een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming zijn.16 De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op zo’n belang, maar de belastingplichtige komt doorgaans in aanmerking voor deelnemingsverrekening.17 Het belang van de belastingplichtige in een verkrijger kan een deelneming zijn waarop de deelnemingsvrijstelling (integraal) van toepassing is. In zo’n geval komt een compartimenteringsvraagstuk op: het gevaar dreigt namelijk dat de belastingplichtige na de splitsing vrijgestelde deelnemingsvoordelen ontvangt die bij een ruisende splitsing slechts voor deelnemingsverrekening in aanmerking zouden zijn gekomen. De vraag is of in dit soort situaties de compartimenteringsregeling van art. 28c Wet VPB 1969 in werking treedt. Die regeling geldt namelijk voor sfeerovergangen die zich ter zake van een bepaald belang voordoen. Het bijzondere bij de splitsing is dat het belang in de splitser feitelijk (deels) wordt ingewisseld voor het belang in de verkrijger. Mijns inziens lost de fiscale indeplaatstreding van art. 13j, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969 dit vraagstuk automatisch op.18 Volgens mij kwalificeert de splitsing namelijk tegelijkertijd een sfeerovergang waarbij de fiscale indeplaatstreding met zich brengt dat het belang in de verkrijger en het belang in de splitser moeten worden vereenzelvigd.19 Hierdoor treedt art. 28c Wet VPB 1969 in werking. Overigens is het niet volstrekt duidelijk wat de toepassing van deze compartimenteringsregeling bij een sfeerovergang van een verrekeningsdeelneming naar een vrijstellingsdeelneming precies inhoudt. Art. 28c, lid 6, Wet VPB 1969 bepaalt namelijk dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld, maar die regels zijn tot op heden niet vastgesteld. Heeft de belastingplichtige ten tijde van de splitsing een voortwentelingsaanspraak (art. 23c, lid 7, Wet VPB 1969), dan houdt een redelijke wetstoepassing in dat deze na de sfeerovergang (alsnog) kan worden benut.20

Een omgekeerde sfeerovergang – het belang in de splitser is een vrijstellingsdeelneming en het belang in de verkrijger is een verrekeningsdeelneming – kan zich ook voordoen. In zo’n geval rijst echter de vraag of de fiscale indeplaatstreding van art. 13j, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969 in beeld komt. Dat vereist namelijk dat de splitsingsfaciliteit is toegepast. We zijn dan terug bij de vraag of dat mogelijk is ingeval de deelnemingsvrijstelling het voordeel bij de splitsing objectief vrijstelt.21 Is dat het geval en maakt de belastingplichtige daarvan gebruik, dan schuift de fiscale boekwaarde door (art. 3.56, lid 3, Wet IB 2001). Vervolgens bewerkstelligt de fiscale indeplaatstreding in combinatie met art. 28c Wet VPB 1969 mijns inziens dat de belastingplichtige een onbelaste compartimenteringsreserve vormt. Wordt de doorschuifregeling niet toegepast, dan zijn de gevolgen anders. Het vervreemdingsresultaat is dan vrijgesteld door de werking van de deelnemingsvrijstelling. Het belang in de verkrijger wordt dan fiscaal te boek gesteld op de waarde in het economische verkeer. In feite is dat ook een vorm van compartimentering. Het verschil is echter dat de belastingplichtige na de splitsing geen vrijgestelde deelnemingsvoordelen kan genieten bij gebrek aan een onbelaste compartimenteringsreserve. De reden is dat de belastingplichtige in dit geval de onbelaste deelnemingsvoordelen opsoupeert bij de splitsing.

Het opgeofferde bedrag voor de deelnemingen die direct na de splitsing worden gehouden

Tot het jaar 2021 was het antwoord op de vraag wat bij de belastingplichtige direct na een fiscaal gefaciliteerde splitsing gold als het opgeofferde bedrag voor de deelnemingen in de splitsingspartners relatief eenvoudig te geven. In art. 13j, lid 2, Wet VPB 1969 was toen namelijk voorgeschreven dat het opgeofferde bedrag dat gold voor de aandelen in de splitser voor een evenredig gedeelte werd toegerekend aan de aandelen die werden toegekend door de verkrijger(s). Bij een afsplitsing werd het opgeofferde bedrag voor de aandelen in de afsplitsende rechtspersoon tegelijkertijd in dezelfde mate verminderd, dat wil zeggen voor zover het aan de aandelen in de verkrijgers werd toegerekend. Het totaalbedrag aan opgeofferde bedragen onderging bij de splitsing dus geen verandering. Overigens kon destijds wel worden gediscussieerd over een voorrangsvraag. Toepassing van art. 13j, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969 heeft immers een fiscale indeplaatstreding tot gevolg. In de toelichting daarop is door de wetgever opgemerkt dat op grond daarvan het opgeofferde bedrag doorschoof.22 Er waren dus twee bepalingen die gelijktijdig van toepassing waren: art. 13j, lid 2, Wet VPB 1969 en art. 13j, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969. Aangezien beide bepalingen mijns inziens hetzelfde gevolg hadden, was de voorrangsvraag met betrekking tot splitsingen zonder praktische betekenis.

Met ingang van 2021 is art. 13j, lid 2, Wet VPB 1969 aangepast.23 De huidige bepaling hanteert de zogenoemde eenzijdige doorschuiftechniek. Kernachtig gezegd: het totaalbedrag aan opgeofferde bedragen bij de belastingplichtige kan door de splitsing niet hoger worden, maar wel lager. Op grond van een toezegging kan het opgeofferde bedrag echter ‘in voorkomende gevallen’ en onder nader te stellen voorwaarden toch integraal doorschuiven.24 Eerder in dit onderzoek is dat uitgebreid onderzocht en is bovendien een voorstel tot aanpassing geformuleerd.25 Tijdens de parlementaire behandeling voorafgaand aan de wijziging van art. 13j, lid 2, Wet VPB 1969 met ingang van 2021 is door de wetgever opgemerkt dat die bepaling ook maatgevend is voor het vaststellen van opgeofferde bedragen ingeval de belastingplichtige ervoor kiest het voordeel als gevolg van de (fictieve) vervreemding van de aandelen bij de splitsing niet in aanmerking te nemen.26 Daarmee lijkt de wetgever de hiervóór behandelde voorrangsvraag voor de periode vanaf 2021 te hebben beantwoord.27 Dit zou betekenen dat de eenzijdige doorschuiftechniek ook geldt in het geval van fiscaal gefaciliteerde splitsingen, tenzij het opgeofferde bedrag op basis van de genoemde toezegging toch geheel kan doorschuiven.

Deze benadering is in strijd met de fiscaal-theoretische toets. Mijns inziens dient het opgeofferde bedrag dat bij de belastingplichtige onmiddellijk vóór de fiscaal gefaciliteerde splitsing geldt voor de aandelen in de splitsende rechtspersoon bij fiscaal begeleide splitsingen integraal te worden gekoppeld aan de aandelen die de belastingplichtige direct na de splitsing heeft. Dit ongeacht of sprake is van verbondenheid tussen de verkrijger(s) en de belastingplichtige (houder van de aandelen). Naar mijn mening past het namelijk bij het karakter van een fiscaal gefaciliteerde splitsing dat het opgeofferde bedrag exact gelijk blijft.28 Op deze manier wordt de belastingplichtige bij de splitsing op dit punt niet belemmerd door de Wet VPB 1969. Zou dat wel gebeuren, dan zou dat ervoor kunnen zorgen dat een (wenselijke) splitsing niet tot stand komt door nadelige fiscale consequenties.29 De fiscaaltechnische toets eist dat deze gevolgen voortvloeien uit een wettelijk voorschrift. Op dit moment is slechts de eenzijdige doorschuiftechniek in art. 13j Wet VPB 1969 verankerd. De uitzondering op grond waarvan het opgeofferde bedrag integraal kan doorschuiven, kan slechts worden gebaseerd op een toezegging tijdens de parlementaire behandeling. Die toezegging is bovendien (te) vaag aangezien niet duidelijk is wat ‘in voorkomende gevallen’ precies inhoudt en welke nadere voorwaarden aan het doorschuiven van het opgeofferde bedrag zullen worden verbonden. Voor belastingplichtigen zijn de potentiële fiscale implicaties daarmee onvoldoende toegankelijk en kenbaar. Dat conflicteert met het rechtszekerheidsbeginsel.

De door mij bepleite integrale doorschuif van het opgeofferde bedrag kan wetstechnisch overigens relatief eenvoudig worden gerealiseerd door de fiscale indeplaatstreding in art. 13j, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969 te bestempelen als lex specialis, zodat art. 13j, lid 2, Wet VPB 1969 buitenspel wordt gezet als de belastingplichtige de splitsing fiscaal gefaciliteerd tot stand brengt. De fiscale indeplaatstreding heeft dan tot gevolg dat het opgeofferde bedrag zoals dat direct vóór de splitsing geldt voor de deelneming in de splitser wordt verdeeld over de deelnemingen die de belastingplichtige na de splitsing heeft in de verkrijger(s) en – in het geval van een afsplitsing – in de afsplitser. Voor de verdeling van het totale opgeofferde bedrag over de diverse deelnemingen kan – opnieuw – worden aangesloten bij art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo. art. 3.56, lid 5, onderdeel a, Wet IB 2001.

Een vraag die nog behandeling verdient, is of het integraal doorschuiven van het opgeofferde bedrag bij een fiscaal gefaciliteerde splitsing tot een ongewenste samenloop leidt met de sinds 2021 geldende beperking van liquidatieverliezen van meer dan € 5 miljoen.30 Bij de beantwoording van deze vraag stel ik voorop dat de belastingplichtige alleen in aanmerking komt voor fiscale facilitering als de splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.31 Ik verwacht dat de fiscus deze antimisbruikbepaling zal inzetten om daarmee de doorschuifregeling te blokkeren als de splitsing vanuit het perspectief van de belastingplichtige in overwegende mate tot stand wordt gebracht om de (toekomstige) toepassing van de liquidatieverliesregeling te optimaliseren. Als fiscale facilitering langs deze route onmogelijk wordt gemaakt, geldt de fiscale indeplaatstreding niet.32 Voor het bepalen van de omvang van de opgeofferde bedragen wordt dan teruggevallen op art. 13j, lid 2, Wet VPB 1969, nadat die bepaling is gewijzigd overeenkomstig mijn eerdere aanbevelingen.33 Mocht de vrees bestaan dat de genoemde antimisbruikbepaling niet met succes kan worden ingezet ingeval de splitsing de zojuist beschreven achtergrond heeft, dan kan overwogen worden om het zekere voor het onzekere te nemen. Dit door in art. 13j, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969 aanvullend te bepalen dat art. 13j, lid 2, Wet VPB 1969 in die gevallen maatgevend is voor het vaststellen van de opgeofferde bedragen.34

Fiscale facilitering toch mogelijk ondanks de toepassing van de deelnemingsvrijstelling?

Hiervóór is aandacht besteed aan de vraag of gebruikgemaakt kan worden van de splitsingsfaciliteit (art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo. art. 3.56, lid 2 en lid 3, Wet IB 2001) voor zover de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Zoals daar is opgemerkt, lijkt het mij geen probleem als belastingplichtigen op dit punt een keuzemogelijkheid hebben.35 Mocht dat volgens het geldende recht niet het geval zijn, dan stel ik voor die mogelijkheid te creëren door dit in art. 8 Wet VPB 1969 expliciet te bepalen. Hiermee kan worden bereikt dat de belastingplichtige het opgeofferde bedrag dat geldt voor de aandelen in de splitser niet (gedeeltelijk) hoeft te verliezen als de actuele waarde in het economische verkeer van die aandelen ten tijde van de splitsing lager is.36 De belastingplichtige kan dan kiezen voor fiscale facilitering en komt in het spoor van de fiscale indeplaatstreding van art. 13j, lid 4, onderdeel a, Wet VPB 1969 die als lex specialis fungeert. Voor de wijze waarop oneigenlijk gebruik kan (of zou kunnen) worden bestreden, verwijs ik naar de bespreking hiervóór. Ter vermijding van mogelijke misverstanden merk ik nog het volgende op. Dat een belastingplichtige gebruikmaakt van fiscale facilitering om daarmee het opgeofferde bedrag niet kwijt te raken, is geen oneigenlijk gebruik. De belastingplichtige behoudt slechts het opgeofferde bedrag en de splitsing wordt dus niet ingezet om het opgeofferde bedrag te verhogen. Dat het opgeofferde bedrag niet verloren gaat, past uitstekend bij de gedachte dat de Wet VPB 1969 (wenselijke) splitsingen niet moet belemmeren.