5.2.2.4 Openingen in de lagere rechtspraak

Rechters zijn terughoudend met het aannemen van aansprakelijkheid door middel van directe doorbraak.1 Ik kan mij voorstellen dat de oorzaak daarvan niet slechts is gelegen in de principiële bewoordingen van de Hoge Raad, maar vooral in een gebrek aan meer concrete handvatten voor de toepassing van het leerstuk. Naar welke maatstaven dienen rechters immers een op zichzelf te signaleren misstand te beoordelen als die door de wetgever noch ons hoogste rechtscollege worden aangereikt? Overigens kan ik mij ook niet aan de indruk onttrekken dat in de advocatuur een beroep op directe doorbraak van aansprakelijkheid veelal wordt vermeden. Ik denk dat die keuze deels wordt ingegeven door het onbeminde onbekende, maar toch met name ook door het met de rechterlijke macht gedeelde probleem van de overwegende abstractie van het leerstuk. De voorkeur van de Hoge Raad om vorderingen in dit verband te baseren op onrechtmatige daad, stimuleert de praktijk natuurlijk om dat te doen. Het is dan ook aan te bevelen om deze grondslag in ieder geval in rechte aan te voeren, al dan niet naast vereenzelviging.2 Bovendien, ik zag het niet veel terug in de bestudeerde rechtspraak, vestig ik nog maar eens de aandacht op voornoemde handreiking van de Hoge Raad. Wellicht slaagt men niet in het beroep op vereenzelviging, maar het beroep op onrechtmatige daad biedt juist kansen ten aanzien van zowel de betrokken rechtspersonen als degene(n) met zeggenschap. Een welkome aanvulling op de verhaalsmogelijkheden kan met goed gebruik van de rechtspraak van de Hoge Raad alsnog in het verschiet liggen.

Bestudering van de schaarse rechtspraak waarin een beroep op vereenzelviging wel werd toegewezen laat een diffuus beeld zien.3 Soms wordt daarin wel een overweging gewijd aan de vraag of vereenzelviging de aangewezen vorm van redres is, maar soms ook niet. Een duidelijke nadruk ligt daarentegen op de bewuste, voorzienbare en daarmee verwijtbare benadeling van schuldeisers. Ten slotte lijkt een beroep op vereenzelviging ook te kunnen slagen wanneer verschillende entiteiten worden ingezet om verwarring te creëren om zo benadeelden op het verkeerde been te zetten. Dit laatste sluit mijns inziens aan bij de gesignaleerde trend dat er een gestage stroom aan rechtspraak is te ontdekken waaruit blijkt dat degene die zijn onderneming voert met behulp van een veelvoud aan verbonden rechtspersonen en handelsnamen – en daardoor verwarring zaait over welke entiteit nu als wederpartij bij een contract heeft te gelden – het risico loopt zelf voor de verplichtingen daaruit te moeten opdraaien.4 Hieraan ligt een evidente belangenafweging ten grondslag, die (terecht) in het voordeel uitpakt van de benadeelde. Daarmee zijn we weer terug bij de hiervoor genoemde eigenschap van rechtspersoonlijkheid, namelijk risicoverdeling. Samen met de ontwikkeling dat het kapitaalbeschermingsrecht heeft plaatsgemaakt voor een vorm van crediteurenbescherming door middel van sancties die een doorbraak van aansprakelijkheid bewerkstelligen, treedt dan naar het zich laat aanzien een zekere verschuiving op binnen deze risicoverdeling ten nadele van de gebruiker van rechtspersonen. Ondanks dat vereenzelviging nauwelijks voorkomt, blijkt hieruit wel dat er omstandigheden kunnen zijn die de gevolgen van rechtspersoonlijkheid kunnen beperken, zodat deze gevolgen zeker niet als absoluut kunnen en mogen worden beschouwd.