5.2.2.3 Maple Leaf

Meer recent heeft de Hoge Raad zich opnieuw uitgelaten over de vereenzelviging als grondslag voor aansprakelijkheid. In zijn Maple Leaf-arrest onderstreept de Hoge Raad de door hem 16 jaar eerder gekozen, zeer terughoudende opvatting over de toepassing van dit leerstuk.1 Aanleiding voor het arrest was de vraag of Maple Leaf, een trust-achtige2 variant van de stichting, die voorkomt in het Caribische deel van ons Koninkrijk, kan worden aangesproken door de voormalige werkgever van de begunstigde van de stichting.3 Deze persoon – Marwick – was financial controller bij Resorts of the World. In 2005 heeft hij op gunstige voorwaarden een villa gekocht van Monedo, een aan Resorts of the World gelieerde vennootschap. Monedo heeft de villa in datzelfde jaar geleverd aan Maple Leaf, die voor dat doel was opgericht.

Marwick had daarvoor fiscale motieven, zo blijkt uit het arrest. Marwick is door Resorts of the World in 2011 op staande voet ontslagen wegens fraude. Tot enkele dagen na zijn ontslag was hij bestuurder van Maple Leaf; nadien was dat een zekere Van de Bilt. Resorts of the World probeert de door de fraude van Marwick veroorzaakte schade op Maple Leaf te verhalen en baseert haar vordering onder meer op het leerstuk van vereenzelviging, alsmede een misbruik van identiteitsverschil resulterend in een onrechtmatige daad.4

Het hof wijst het beroep op vereenzelviging af, overwegende dat het een te vergaande vorm van redres is. Ook de aansprakelijkheid voor verhaalschade wegens misbruik van identiteitsverschil wordt door het hof verworpen, omdat het daarvoor vereiste oogmerk van benadeling in casu zou ontbreken. In cassatie wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat vereenzelviging hier een te ver gaande vorm van redres is. Daaraan ligt ten grondslag dat Maple Leaf geen activiteiten ontwikkelt en daardoor derden bij vereenzelviging niet worden geschaad.5 A-G Hartlief geeft in heldere bewoordingen weer waarom dit argument niet kan slagen. De Hoge Raad heeft ‘in het Rainbow-arrest vereenzelviging niet afgewezen vanwege belangen van derden die in het geding zouden kunnen zijn, maar vanwege het uit elkaar lopen, of eigenlijk: het niet bij elkaar passen, van het verwijt (verijdelen van verhaal) en de omvang van de vergoedingsplicht (toewijzen van de onderliggende vordering in plaats van vergoeding van de schade als gevolg van het verijdelen van verhaal)’.6 De Hoge Raad beschouwt de door Resorts of the World aangedragen omstandigheid dat derden in geval van vereenzelviging niet worden geschaad géén bijzondere omstandigheid die vereenzelviging als vorm van redres rechtvaardigt. Dat geldt evenzeer voor de omstandigheid dat de villa de enige verhaalsmogelijkheid voor Resorts of the World vormt. Het oordeel van het hof is volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk en geeft ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.7

Met dit laatste heb ik echter moeite. De Hoge Raad stelt zijn principieel afwijzende overweging immers ‘in het licht van de in het Rainbow-arrest neergelegde regels’. Eerlijk gezegd kunnen er volgens mij geen (concrete) regels uit het Rainbow-arrest worden herleid. De Hoge Raad heeft slechts aangegeven dat vereenzelviging een grondslag kan zijn voor aansprakelijkheid, wat hij onder vereenzelviging verstaat en dat zijn voorkeur duidelijk uitgaat naar het oplossen van dergelijke gevallen met toepassing van de onrechtmatige daad, terwijl voor vereenzelviging alleen dan plaats is als dat de meest aangewezen vorm van redres is. Maar enkel daarop kan het oordeel in Maple Leaf toch niet steunen? Tot op heden heeft de Hoge Raad ons niet voorgelicht over welke omstandigheden naar zijn mening tot vereenzelviging nopen en evenmin onder welke bijzondere omstandigheden vereenzelviging dan wel de meest aangewezen vorm van redres zou kunnen zijn.8 In feite komt het oordeel in Maple Leaf er dan volgens mij op neer dat de praktijk mag blijven gissen naar de omstandigheden die een beroep op vereenzelviging kunnen dragen en dat reeds de kans dat de verhaalschade kleiner is dan het bedrag van de vordering op de oorspronkelijke schuldenaar een beroep op vereenzelviging doet stranden. Terecht merkt Bartman in zijn annotatie bij het arrest op dat deze redresvoorwaarde9 dan een ‘toverformule’ dreigt te worden, waarmee elk beroep op vereenzelviging op voorhand in de kiem wordt gesmoord.10

Niettemin kunnen we samenvattend concluderen dat de Hoge Raad eigenlijk weinig brood ziet in de vereenzelviging als grondslag voor aansprakelijkheid. Of het gebrek aan een wettelijke grondslag daarvoor de beweegreden is, wordt uit de arresten niet geheel duidelijk. De Hoge Raad benadrukt dat het hem erom te doen is steeds de meest aangewezen vorm van redres toe te passen. Dit is ook de opvatting die in de literatuur de voorkeur heeft.11 Hierin komt een beginsel van proportionaliteit tot uitdrukking.12 Dat zal in de regel betekenen dat benadeelden een vordering op grond van onrechtmatige daad moeten instellen.13 Misbruik van identiteitsverschil kwalificeert als zodanig en kan – mits aan de andere voorwaarden van artikel 6:162 BW is voldaan – tot een schadevergoedingsplicht leiden van de degene met volledige of overheersende zeggenschap of de betrokken rechtspersonen. Degene met zeggenschap hoeft in dit kader geen formele positie te bekleden binnen de rechtsperso(o)n(en); feitelijke zeggenschap volstaat. Een handreiking wordt verder gedaan in de vorm van een bewijsverlichting. Niet alleen de persoon die met gebruikmaking van zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook de rechtspersonen zelf zijn schadeplichtig, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens moet worden aangemerkt als een oogmerk ook van de betrokken rechtspersonen zelf.14 Dat maakt het voor benadeelden aanzienlijk eenvoudiger om niet alleen degene met zeggenschap, maar ook de betrokken rechtspersonen aan te spreken.