6.6.2.1 Selectieprocedure

De bewaarder dient een besluitvormingsproces voor het kiezen van subbewaarders in te stellen.1 De besluitvorming dient gebaseerd te zijn op objectieve, vooraf gedefinieerde criteria en dient in het enkele belang te zijn van de deelnemers van de icbe. De financiële instrumenten waarvan de bewaarneming is gedelegeerd, dienen uiteraard adequaat beschermd te zijn.2 Hierbij dient de bewaarder er ten minste voor te zorgen dat hij het juridisch raamwerk van het land, het bewaarnemingsrisico, het landenrisico en de afdwingbaarheid van de overeenkomst die hij met de subbewaarder aangaat, beoordeelt.3 Uit deze beoordeling dienen de gevolgen van een faillissement van de subbewaarder voor de financiële instrumenten en rechten van de icbe duidelijk naar voren te komen. Als het gaat om een subbewaarder uit een derde land, dient de beoordeling inzake de afdwingbaarheid van de overeenkomst gebaseerd te zijn op een juridisch advies van een onafhankelijke partij.4 Een intern juridisch advies achtte de Commissie en ESMA te gevoelig voor druk van bovenaf uit de organisatie.5 Wel kan het gaan om een advies van een brancheorganisatie.6 Een dergelijk advies ten behoeve van delegatie aan subbewaarders uit de Europese Unie is volgens de Europese Commissie overbodig, daar de icbe-regelgeving lidstaten dwingt om het faillissementsrecht zo in te richten dat bij faillissement van de subbewaarder de activa van de icbe niet beschikbaar zijn voor uitkering onder of realisatie ten voordele van crediteuren van die subbewaarder.7 Dit was een belangrijk onderscheid met de AIFM-Richtlijn. Extern juridisch advies was voor delegatie van bewaarneming van financiële instrumenten van abi’s niet noodzakelijk.8

Dit gaat echter wijzigen vanaf 1 april 2020 omdat de Commissie, in lijn met de opinie van ESMA, dit van belang acht om de bescherming van de activa van cliënten te garanderen.9

Voorts dient een beoordeling van de interne controles, de financiële draagkracht, de reputatie en de technologische en operationele capaciteiten van de subbewaarder onderdeel te zijn van de selectieprocedure. Al deze aspecten moeten adequaat zijn om een hoog niveau van bescherming van de financiële instrumenten te garanderen.10 De bewaarder dient verder een noodplan op te stellen voor elk land waarin hij bewaarneming delegeert aan een subbewaarder. Onderdeel van dit plan is het identificeren van een alternatieve subbewaarder.11 De selectieprocedure dient ten minste jaarlijks gereviewd te worden.12