3.3.11.1 Richtlijn aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht (voorheen: Tweede richtlijn vennootschapsrecht)

“The effectiveness of the process of adoption and implementation of the restructuring plan should not be jeopardised by company law.”1 De Richtlijn staat derhalve in artikel 32 afwijkingen toe van een aantal bepalingen uit de richtlijn aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht, voorheen de Tweede richtlijn vennootschapsrecht (richtlijn 2012/30/EU).2 De richtlijn aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht (hierna: richtlijn vennootschapsrecht) is van toepassing op naamloze vennootschappen en bevat regels over de oprichting van een vennootschap, het aandelenkapitaal, uitkeringen aan aandeelhouders en kapitaalverhogingen en -verminderingen. Hoewel de richtlijn vennootschapsrecht niet ziet op besloten vennootschappen, neemt dit niet weg dat lidstaten, zoals Nederland, veel regels uit de richtlijn ook (vrijwillig) van toepassing hebben verklaard op besloten vennootschappen. Het zou vreemd zijn indien een akkoord aandeelhoudersrechten bij een BV eenvoudiger kan beperken dan bij een NV omdat bij het NV-recht het Unierecht van toepassing is.

Lidstaten mogen (niet: moeten3) afwijken van regels uit de richtlijn vennootschapsrecht ter zake van de volgende onderwerpen: de verplichting tot het bijeenroepen van een algemene vergadering wanneer sprake is van verlies van een belangrijk deel van het geplaatst kapitaal,4 een kapitaalverhoging, inclusief het voorkeursrecht,5 en een kapitaalvermindering, waaronder de intrekking van aandelen.6 Dit betekent dat bij een kapitaalverhoging of -vermindering, vaak onderdeel van een akkoord,7 een besluit van de algemene vergadering niet is vereist wanneer van die regels wordt afgeweken. Dit geldt ook voor de instemming van individuele aandeelhouders wanneer de verhoging of verlaging afbreuk doet aan de rechten van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. De Richtlijn geeft expliciet aan dat een afwijking van de regels uit de richtlijn vennootschapsrecht het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders onverlet laat.8 Aandeelhouders in eenzelfde stemklasse moeten in beginsel gelijk worden behandeld en een verschillende behandeling tussen stemklassen van aandeelhouders is in beginsel alleen toegestaan indien de stemklassen ermee instemmen.9

Lidstaten mogen afwijken van de bepalingen uit de richtlijn vennootschapsrecht voor zover en zolang dit nodig is om te voorkomen dat aandeelhouders de totstandkoming van het akkoord dwarsbomen door misbruik te maken van hun rechten uit de richtlijn vennootschapsrecht.10 Het is dus aan de lidstaten om in hun nationale regelgeving aan te geven of geheel of gedeeltelijk en voor welke periode, mag worden afgeweken van het vennootschapsrecht voor zover voortvloeiend uit de richtlijn vennootschapsrecht. Lidstaten hebben daarbij een margin of appreciation.11 Vanuit het oogpunt van de bescherming van aandeelhouders, gelet op artikel 1 EP EVRM, zou het mijns inziens wenselijk zijn dat lidstaten de aanbieder van het akkoord verplichten aan te geven waarom van bepaalde aandeelhoudersrechten in het akkoord wordt afgeweken. Zie hierover verder paragraaf 3.4.

De mogelijkheid tot afwijking van bepalingen uit de richtlijn vennootschapsrecht is noodzakelijk omdat afwijking van de richtlijn (normaliter) slechts in bijzondere omstandigheden is toegestaan.12 Zo kwam in de Europese rechtspraak herhaaldelijk de vraag aan de orde of een vennootschap in financiële moeilijkheden via een nationale maatregel bepaalde rechten uit de Tweede richtlijn vennootschapsrecht aan de kant mag zetten.13 Het Hof van Justitie stelde allereerst voorop dat de bescherming die de Tweede richtlijn vennootschapsrecht biedt, ook geldt wanneer een vennootschap in financieel (zeer) zwaar weer is komen te verkeren. Afwijking van het Unierecht op basis van een nationale maatregel is in uitzonderlijke omstandigheden echter wel mogelijk indien sprake is van misbruik van recht, aldus het Hof. Een aandeelhouder mag zijn rechten uit de Tweede richtlijn vennootschapsrecht niet misbruiken. Dat wil zeggen dat een aandeelhouder niet ten koste van de vennootschap onrechtmatige voordelen mag verkrijgen die niet overeenkomen met het doel van de desbetreffende bepaling uit het Unierecht.14 De doelstelling van de mogelijk strijdige bepaling is derhalve van belang, te weten het waarborgen van een minimum aan bescherming voor aandeelhouders.15 Een aandeelhouder maakt echter geen misbruik van recht wanneer hij zich beroept op de richtlijnbepalingen, enkel vanwege het feit dat hij minderheidsaandeelhouder is van een vennootschap die onder een reorganisatieregeling valt, dat de reorganisatie hem ten goede is gekomen of dat hij geen gebruik heeft gemaakt van zijn voorkeursrecht.16 Het is dus lastig om af te wijken. Toch is in een nieuwe reeks arresten van het Europese Hof – waarvoor de financiële crisis vanaf 2008 de indirecte aanleiding vormde – een kentering waar te nemen. Wanneer toepassing van bepalingen uit de Tweede richtlijn vennootschapsrecht leidt tot financiële instabiliteit van de Europese Unie, is afwijking van de richtlijn soms toegestaan. Het Hof oordeelde als volgt:

Hiermee lijkt het Hof aldus van de eerdere rechtspraak18 terug te komen. Ten tijde van de eerdere rechtspraak was nog geen sprake van de derde fase van de Economische en Monetaire Unie, waarin de euro en het Eurostelsel werden geïntroduceerd en de daarmee verband houdende wijzigingen van Unieverdragen van kracht werden.19 Daar is nu wel sprake van, waardoor het in theorie mogelijk is dat eerder een financiële instabiliteit in de gehele Europese Unie kan optreden. Bij een besloten vennootschap in financiële nood is dit moeilijk denkbaar. Bij een naamloze vennootschap – geen bank- of kredietinstelling20 – is dit mijns inziens ook moeilijk voor te stellen. Wanneer hier geen sprake van is, geldt de ‘oude’ rechtspraak inzake misbruik van bevoegdheid onverkort.21

Hoe dit ook zij, doordat de richtlijn betreffende herstructurering en insolventie toestaat af te wijken van een aantal bepalingen uit de richtlijn vennootschapsrecht is op dit punt geen sprake meer van mogelijke strijd van het nationale recht met het Unierecht. Bovendien is het doel van de Richtlijn in zekere zin het bevorderen van de financiële stabiliteit van de Europese Unie, doordat het vrij verkeer van kapitaal en daarmee samenhangend het investeringsklimaat wordt bevorderd wanneer onnodige faillissementen, ook van besloten vennootschappen, worden voorkomen.22