7.2.1 Oplossing in schadevergoeding

295. In het tot 1992 geldende Burgerlijk Wetboek was niet voorzien in een regeling zoals thans neergelegd in art. 3:296 BW. Daarmee is echter niet gezegd dat een rechterlijk bevel en verbod niet mogelijk waren. De bevoegdheid van de rechter om een bevel of verbod te geven is in de loop van enkele decennia door de Hoge Raad erkend, maar zonder slag of stoot is dat niet gegaan. Het bepaalde in art. 1275 BW (oud) speelde daarbij, althans voor de nakomingsactie, een belangrijke rol, eerst als schijnbaar beletsel en daarna als grondslag voor het bevel tot nakoming.1 In deze paragraaf bespreek ik die ontwikkeling. Een zekere overlap met paragraaf 2.3, waarin ik het karakter van het bevel en verbod bespreek, bleek daarbij onvermijdelijk.

296. Art. 1275 BW (oud) luidde: ‘Alle verbintenissen om iets te doen, of niet te doen, worden opgelost in vergoeding van kosten, schaden en interessen, ingeval de schuldenaar niet aan zijn verpligting voldoet’. Met het artikel kwam tot uitdrukking dat bij een verbintenis om te doen of niet te doen, de schuldenaar niet gedwongen kan worden de prestatie zelf te verrichten, maar dat de verbintenis zich oplost in schadevergoeding wanneer zij niet wordt nagekomen.2 In een arrest van 28 januari 1881 overwoog de Hoge Raad nog met zoveel woorden dat elke verbintenis om iets te doen zich volgens de ‘duidelijke inhoud’ van art. 1275 BW (oud) oplost in schadevergoeding.3 Geheel onaannemelijk was het volgens de Hoge Raad dat de vordering strekkende tot ‘praestatie van het feit’ door de rechter zou kunnen en moeten worden toegewezen. In 1899 zag de Hoge Raad echter ruimte voor een ‘volledige ommezwaai’, althans in ieder geval een andere toepassing van art. 1275 BW (oud): het feit dat iemand niet tot het ‘plegen eener daad’ kan worden gedwongen, brengt niet mee dat hij niet daartoe zou kunnen worden veroordeeld, zij het dat zodanige veroordeling zich onverminderd oplost in vergoeding van kosten, schaden en interessen.4 Volgens Van Nispen heeft art. 1275 BW (oud) met dit arrest een functiewijziging ondergaan, in die zin dat het artikel in plaats van een wettelijk beletsel voor de nakomingsactie de grondslag is geworden om aan het bevel tot nakoming kracht te kunnen bijzetten met een voorwaardelijke veroordeling tot betaling van een geldsom als schadevergoeding.5 Daarmee werd het mogelijk een (voorwaardelijke) veroordeling uit te spreken die gelijkenis vertoont met een dwangsom. Jongbloed zag in het artikel al geen beletsel voor een nakomingsactie: het vorderen van nakoming is iets anders dan het afdwingen ervan.6 Ook Jongbloed ziet echter na het arrest van 1899 in art. 1275 BW (oud) de grondslag voor de nakomingsactie.