5.3.1.2 Hoofdelijke aansprakelijkstelling

Onze wetgever heeft de in de unitaire vrijstellingsregeling in de verklaring op te nemen garantstelling vervangen door een hoofdelijke aansprakelijkstelling van de consoliderende moedermaatschappij. Dit sluit aan op de bewoordingen in rechtsvoorgangers van art. 2:403 BW.1 Wat evenwel de invulling van die hoofdelijke aansprakelijkstelling voor een rechtsgeldig gebruik van het groepsregime moet zijn, is in art. 2:403 BW niet nader bepaald. Dit biedt ruimte voor een uitleg dat moet worden aangesloten bij hetgeen in Afdeling 2 van Titel 1 Boek 6 BW over hoofdelijkheid is vastgelegd. In de beschikbare rechtspraak van de Hoge Raad naar aanleiding van uitspraken jegens de moedermaatschappij op basis van een 403-verklaring blijkt een dergelijke uitleg.2

Dit komt er dan op neer dat de 403-aansprakelijkstelling tot gevolg heeft dat de moedermaatschappij voor de uit een rechtshandeling van de groepsrechtspersoon voortvloeiende schuld hoofdelijk naast deze groepsrechtspersoon is verbonden en dat de schuldeiser van de vordering op de groepsrechtspersoon niet alleen een recht op nakoming heeft jegens deze rechtspersoon maar ook jegens de moedermaatschappij. Dit recht jegens de moedermaatschappij – het recht om van de moedermaatschappij voldoening van de vordering op de 403-rechtspersoon te verlangen – duid ik aan als de 403-aanspraak van de schuldeiser. Over wanneer dit recht ontstaat, bestaan verschillende opvattingen. Eén opvatting is dat dit recht ontstaat op hetzelfde moment dat het vorderingsrecht jegens de groepsrechtspersoon ontstaat. Vanaf dat moment zijn de moedermaatschappij en de groepsrechtspersoon hoofdelijk verbonden en kan de schuldeiser onder gelijke condities nakoming van elk van hen vorderen. Een andere opvatting is dat de 403-aanspraak pas ontstaat op het moment dat aan de moedermaatschappij (= de 403-aansprakelijke maatschappij) om betaling wordt verzocht.3

Dat de wetgever voor de hoofdelijke aansprakelijkstelling uit hoofde van art. 2:403 BW een benadering voor ogen had die overeenstemt met de gerichte hoofdelijke aansprakelijkheid van Boek 6 BW is uit de parlementaire geschiedenis niet op te maken. Voor een andere uitleg zou naar mijn mening pleiten dat de 403-aansprakelijkstelling als functie heeft om in het economisch handelsverkeer aan wederpartijen van rechtshandelingen met de groepsrechtspersoon een ongericht waarborgkader te bieden ter compensatie van het niet openbaar zijn van de jaarrekening van de groepsrechtspersoon. Op dat kader kan worden teruggevallen indien de uit die rechtshandelingen voortvloeiende verplichtingen niet door de groepsrechtspersoon worden nagekomen. Aan de wetsgeschiedenis ontleen ik de volgende uitspraak van de minister:4 ‘Ook al is de financiële positie van het geheel gezond, het is niet uitgesloten dat een der dochtermaatschappijen niet aan haar verplichtingen kan voldoen. Als zodanig heeft een schuldeiser dan geen verhaal op de moedermaatschappij, voor zover deze zich niet voor de schulden van de dochtermaatschappij aansprakelijkheid heeft gesteld’. Daaraan is te verbinden zoals Bartman5 ook doet, dat onze wetgever eerder een subsidiaire zekerheid op het oog had, te meer daar de genoemde hoofdelijke aansprakelijkheid in de parlementaire behandeling meermaals zonder tegenspraak is geduid als een garantstelling door de moedermaatschappij.6 Uit de beschikking van de Ondernemingskamer in de procedure Akzo/ING7 blijkt dat deze ruimte ziet voor de uitleg dat door een 403-aansprakelijkstelling de maatschappij die deze heeft gegeven in een positie is komen te verkeren als in het geval zij zich tot borg had gesteld.

Dat niet per se aan hoofdelijkheid in de zin van Boek 6 BW behoeft te worden gedacht, blijkt ook uit andere regelingen met daarin subsidiaire hoofdelijkheid. In dit verband wijs ik op de parlementaire geschiedenis bij de Uitvoeringswet Eesv. Daarin wordt door de minister over de hoofdelijke aansprakelijkheid van de leden van het Eesv opgemerkt: ‘(…) derden eerst het samenwerkingsverband aanspreken tot betaling van zijn schulden en eerst daarna, wanneer niet binnen een toereikende termijn deze betaling heeft plaatsgevonden, de leden van het samenwerkingsverband’.8

Deze subsidiaire hoofdelijkheid stond niet in het toenmalige wetsvoorstel en is ook niet door wijzigingen van het wetsvoorstel in de wet vastgelegd. Naar mijn mening zou hieraan een argument kunnen worden ontleend voor de opvatting dat de hoofdelijkheid in art. 2:403 BW ook een subsidiaire zou kunnen zijn zonder dat daaraan een expliciete wettelijke bepaling ten grondslag moet liggen.9