Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/1.4.1:1.4.1 Rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en een gelijk Europees speelveld

Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/1.4.1

1.4.1 Rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en een gelijk Europees speelveld

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Open normen

Zo wordt in de toetsingsregelgeving, zowel in Europese als in Nederlandse wetgeving, gebruik gemaakt van algemeen geformuleerde normen zoals “een goede reputatie en integriteit”, “eerlijk”, “passende ervaring”, “onafhankelijkheid van geest”, “voldoende tijd”, “een voldoende brede waaier van ervaring”, “betrouwbaarheid buiten twijfel” of “geschikt in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming”. Waar in de wet gebruik wordt gemaakt van dergelijke begrippen wordt wel gesproken van open normen of “vage” normen, en van principle-based regelgeving.1 Hoewel ook bij financiële (kwantificeerbare) risico’s sprake kan zijn van interpretatiekwesties geldt dit voor de beoordeling of wordt voldaan aan genoemde vage normen, in versterkte mate. Financiële instellingen, betrokken personen en toezichthouders binnen en buiten Nederland kunnen de open geformuleerde normen steeds op een andere wijze opvatten en toepassen.

Het gaat bovendien veelal om eigenschappen van personen, “psychologische constructen” die zich lastig laten operationaliseren (valideren) of op een betrouwbare wijze laten meten (in de zin dat verschillende beoordelaars tot dezelfde uitkomsten concluderen). Hoe dient bijvoorbeeld een begrip als betrouwbaarheid juridisch te worden gedefinieerd? Is de afwezigheid van strafrechtelijke veroordelingen voldoende? Of het kunnen overleggen van een verklaring omtrent het gedrag, plus afwezigheid van betrokkenheid bij faillissementen?2 Of heeft het begrip een “diepere” betekenis, en gaat het ook om gedragingen zoals het nakomen van afspraken, het juist en volledig informeren van de toezichthouders en het op een verantwoordelijke wijze optreden in de beroepsuitoefening in bredere zin? De Nederlandse wetgever heeft voor dit laatste gekozen. Ook een begrip als ervaring/geschiktheid is in Nederland breed ingevuld. Niet alleen kennis en (werk-)ervaring zijn relevant, maar ook professioneel gedrag, voldoende beschikbare tijd en aspecten zoals onafhankelijkheid. Lidstaten buiten Nederland kunnen de relevante criteria echter, daar waar de open geformuleerde Europese normen hiervoor ruimte bieden, op een andere wijze in de nationale wet- en regelgeving hebben geïmplementeerd.

Rechtszekerheid

Vanuit juridisch perspectief roept het gebruik van open (vage) normen vragen op over de rechtszekerheid (lex certa-beginsel). Kunnen instellingen en de te toetsen personen vooraf weten aan welke normen zij zich hebben te houden? Uit het legaliteitsbeginsel volgt dat een voorschrift dat door bestuurlijke sancties wordt gehandhaafd, voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar moet zijn (art. 5:4, tweede lid Awb). Dit wordt ook wel of het lex certa-beginsel of het bepaalbaarheidsgebod genoemd.3 In de Aanwijzingen voor de regelgeving wordt het gebruik van woorden waarvan de betekenis te weinig bepaald of onduidelijk is, verboden.4

Het EHRM eist in dit verband dat wet- en regelgeving voldoet aan de eisen van “accessibility” en “foreseeability”: de burger moet toegang kunnen hebben tot het geschreven of ongeschreven recht (toegankelijkheid) en dit recht moet rechtsnormen van voldoende precisie bevatten zodat de burger er met voldoende zekerheid zijn gedrag op kan afstemmen (voorzienbaarheid).5 Deze eisen wegen zwaarder naarmate de maatregel ingrijpender van aard is of wanneer er fundamentele rechten in het geding zijn. Tegelijkertijd erkent het EHRM dat het gebruik van open normen soms onvermijdelijk is.6 Ook de Nederlandse hoogste rechters hebben in (strafrechtelijke) jurisprudentie de noodzaak van open normen erkend, met dien verstande dat het lex certa-beginsel verlangt dat de wetgever de verboden gedragingen zo duidelijk mogelijk omschrijft. Van professionele marktdeelnemers mag, anderzijds, worden gevraagd dat deze zich terdege laten informeren over de beperkingen waaraan hun gedragingen zijn onderworpen.7 De Serière ziet in deze jurisprudentie een zekere afzwakking van het lex certa-beginsel, al blijft het buitengewoon moeilijk om vast te stellen waar de grenzen van de “geoorloofde vaagheid” worden overschreden en het legaliteitsbeginsel geweld wordt aangedaan.8

Rechtsgelijkheid en level playing field

In het verlengde van het vraagstuk van de rechtszekerheid ligt het vraagstuk van de rechtsgelijkheid.9 Wordt de toets steeds op dezelfde wijze uitgevoerd, en verstaat de ene toezichthouder hetzelfde onder de wettelijke termen als de andere toezichthouder? In het verleden hebben zich op dit punt interpretatieverschillen voorgedaan tussen DNB en de AFM.10 Maar de vraag is ook in Europees perspectief relevant. Passen de toezichthouders in de verschillende lidstaten de gestelde eisen op dezelfde wijze toe?11 Een van de doelstellingen van de EU is het bevorderen van een geïntegreerde interne markt waarbij marktdeelnemers, ongeacht de lidstaat van herkomst of vestiging, aan dezelfde verplichtingen, normen en regels zijn gebonden (level playing field).12 Wanneer financiële instellingen in de ene lidstaat aan andere toetsingsregelgeving worden onderworpen en/of een andere toezichtpraktijk dan in de andere lidstaat, wordt, bedoeld of onbedoeld, dit beginsel van een Europees gelijk speelveld doorkruist. Daarbij komt dat bij het uitvoeren van de toets een zekere mate van subjectiviteit in de selectie, weging en beoordeling van de feiten niet lijkt te kunnen worden uitgesloten (“professional judgement”). Ook dit heeft gevolgen voor de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid en de voorspelbaarheid van de uitkomst van de toets.

Kritisch op het punt van de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid zijn bijvoorbeeld De Mohr van Vugt,13 Somsen,14 Roth15 en Stijnen. Stijnen meent zelfs dat het legaliteitsbeginsel zich ertegen verzet dat toezichthouders, wanneer zij constateren dat niet (langer) aan de betrouwbaarheids- of geschiktheidseisen wordt voldaan, instellingen “rechtstreeks” kunnen beboeten.16 Het (gebrek aan een) Europees level playing field wordt onder meer aangekaart door Grundmann-van de Krol17 en Bierman en Doets.18

Invullen van open normen in beleidsregels en richtsnoeren

Om aan deze knelpunten tegemoet te komen hebben de Nederlandse en Europese toezichthouders beleidsregels en richtsnoeren opgesteld om de open normen nader te duiden en te concretiseren. Beoogd wordt hiermee duidelijkheid te geven aan de markt en een consistente uitvoeringspraktijk te bevorderen. In de literatuur wordt een dergelijke nadere invulling door de toezichthouder in zijn algemeenheid als toelaatbaar en, ter voorkoming van rechtsongelijkheid en willekeur, als wenselijk beschouwd.19 Het nader uitwerken van de geschiktheidsnorm was zelfs een nadrukkelijke opdracht van de Nederlandse wetgever aan DNB en de AFM.20

Dit leidt echter op zichzelf tot nieuwe dilemma’s. Daar waar de wetgever heeft gekozen voor principle based-regelgeving, is het niet de bedoeling dat toezichthouders de normen vervolgens geheel en al “dichttimmeren”. Het te strak invullen van de norm leidt de facto tot rule-based toezicht op principle based-regelgeving en dat gaat in tegen de bedoeling van de wetgever. Het open karakter van de normen, met als voordeel dat de normen flexibel zijn en duurzaam en niet steeds aan de snel veranderende omstandigheden op de financiële markten hoeven te worden aangepast, dient behouden te blijven. Het werken met open normen maakt het mogelijk om op maat toegesneden eisen te stellen. Dit was voor de Nederlandse wetgever bijvoorbeeld een expliciete overweging ten aanzien van de open norm “geschiktheid”.21 Ook wordt met het gebruik van open normen een beroep gedaan op de betrokkenheid van de instellingen zelf bij het invullen en uitwerken van de normen. Gesproken wordt wel van doelregelgeving: de normadressaat moet zelf zorgen voor het bereiken van het doel. Een al te strikte invulling van de norm door de toezichthouders zou instellingen deze interpretatievrijheid ontnemen.22 De ruimte van financiële instellingen om de open normen zelf in te vullen zal overigens kleiner zijn naarmate de wetgever heeft bedoeld om de toezichthouder discretionaire bevoegdheden toe te kennen tot het nader inkleuren en interpreteren van de norm.23

Dit spanningsveld tussen de voordelen van het gebruik van open normen enerzijds en de gewenste rechtszekerheid en rechtsgelijkheid anderzijds, wordt onder meer beschreven door Grundmann-van de Krol,24 De Serière25 en De Vries.26 Zij merken voorts op dat nationale beleidsregels en Europese soft law kan leiden tot “pseudo-wetgeving”, regels die in de praktijk als dwingend worden ervaren terwijl de democratische legitimiteit ervan ontbreekt.27

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.