Einde inhoudsopgave
De fiscale gevolgen van samenwerking door non-profitorganisaties (FM nr. 182) 2024/1.6.3
1.6.3 Op zoek naar een definitie van non-profitorganisaties
M.M.F.J. van Bakel, datum 15-06-2024
- Datum
15-06-2024
- Auteur
M.M.F.J. van Bakel
- JCDI
JCDI:ADS975662:1
- Vakgebied(en)
Omzetbelasting (V)
Vennootschapsbelasting (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zonder uitputtend te zijn verwijs ik voor afbakening in de internationale literatuur naar de handboeken van Anheier & Toepler 2023 en Powell & Bromley 2020.
Dit is de zogenoemde heterogeniteitstheorie ontleend aan het werk van Weisbrod 1977.
Schuyt 2010.
WRR 2000, p. 20-21. Zie over de afbakening van de begrippen publiek belang en maatschappelijk belang nader Scheltema & Scheltema, p. 67-70 en Zijlstra 2008, p. 75-76 en 82-86.
WRR 2012, p. 116.
Art. 2:1 BW geeft een opsomming van de publiekrechtelijke rechtspersonen: de Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend alsmede andere lichamen, waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen en die bij of krachtens de wet rechtspersoonlijkheid is opgedragen.
SCP 2004, p. 42.
Kuhry en Van der Torre 2002, p. 12. De auteurs merken daarbij op dat het criterium ‘overwegend gefinancierd uit publieke middelen’ een arbitraire grens lijkt te suggereren van ten minste 50% collectieve financiering hetgeen direct de vraag oproept hoe men een organisatie indeelt die in de tijd soms onder en soms boven de grens ligt.
WRR 2014, p. 19.
CPB 2013, p. 4.
Vgl. Graat 1998, p. 115.
Jak 2014, p. 30-31.
Het privaatrecht en het publiekrecht kennen verschillende beïnvloedingsmogelijkheden waarvan de overheid gebruik kan maken. Zie hierover uitgebreid Scheltema & Scheltema 2013, p. 90-106.
De Ru, Burggraaf & Spaans 2005, p. 19.
De Ru, Burggraaf & Spaans 2005, p. 21. Volgens Stevens 2003, p. 25 schuilt het verschil tussen de overheid en maatschappelijke ondernemingen daarin dat de overheid het gehele algemeen belang moet dienen en derhalve gedwongen is tot het maken van keuzes terwijl de maatschappelijke ondernemingen in de meeste gevallen de verantwoordelijkheid hebben voor één of meer specifieke algemeen nuttige doelen (bijvoorbeeld onderwijs en zorg) en daarop kunnen focussen.
Graat 1998, p. 9.
Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 1 tot en met 7 (Regels voor de vereniging of stichting tot instandhouding van een maatschappelijke onderneming).
Scheltema 2007, par. 2.3. Hoewel Scheltema aangeeft niet direct een goed alternatief bij de hand te hebben, noemt hij (Maatschappelijke) fundatie en Fundatie voor algemeen nut (FAN).
S.A. Stevens 2011, p. 13-14. Onder Stevens’ definitie van het begrip ‘maatschappelijke onderneming’ lijkt tevens de categorie publiekrechtelijke rechtspersonen schuil te gaan.
Hoogendoorn 2009, p. 21.
Kuhry & Van der Torre 2002, p. 12.
Zie Verheyen 1993, p.11-12, De Groot 1994, p. 12-13, Burger & Dekker 2001a, p. 5, De Groot 2000, p. 3-4, Koele 2007, p. 43, De Groot & Van Helden 2012. In de Angelsaksische literatuur wordt de overheid meestal uitgezonderd van de non-profitsector. Zie hierover Burger & Dekker 1998, Burger & Dekker 2001a, p. 5 en Kuhry en Van der Torre 2002, p. 12. Onder de definitie in de Angelsaksische literatuur worden entiteiten geschaard, die – kort gezegd – georganiseerd zijn, privaat zijn, geen winsten verdelen, zelfbesturend zijn en waarbij het functioneren is gebaseerd op vrijwilligheid. Zie uitgebreid o.a. Salamon & Anheier 1998.
Aldus de glossary binnen het IBFD Tax Research Platform, dat - bij voldoende autorisatie - te raadplegen is via https://research.ibfd.org.
Bijvoorbeeld door middel van fiscale faciliteiten, zoals giftenaftrek en vrijstellingen in de Successiewet voor donaties en erfenissen aan ANBI’s, of via het verlenen van toeslagen aan particulieren die van een maatschappelijke activiteit gebruik maken, zoals in de kinderopvang (via de Wet kinderopvang). Bij woningcorporaties bestaat de (indirecte) overheidssteun onder meer uit garantstellingen van overheden ten behoeve van sociale huisvesting.
S.A. Stevens 2011, p. 24 lijkt een ruimere definitie van een maatschappelijke onderneming aan te hangen door deze te omschrijven als een organisatie die een maatschappelijke of publieke taak behartigt en die om die reden vanwege de rechtsvorm of regelgeving beperkt is in het maken van winst en/of het uitkeren van de winst.
Hier zijn diverse redenen voor. Zo zijn er instellingen die niet actief geld of goederen werven onder het publiek en om die reden minder (fiscaal) belang hebben bij een ANBI-status. Voorbeelden zijn onderwijsinstellingen, zorginstellingen en woningcorporaties. Voorts zijn er instellingen die vanwege de toename van de administratieve verplichtingen in de loop der jaren ervoor gekozen hebben niet voor de ANBI-status te opteren of deze status te laten intrekken.
Zo is uit angst voor onbedoeld gebruik van de Nederlandse ANBI-regeling de automatische toekenning van de ANBI-status met ingang van 1 januari 2021 beperkt tot de Staat, de provincies, de gemeenten en de waterschappen in Nederland alsmede daarmee vergelijkbare lichamen in een andere lidstaat van de EU of de EER en de landen Aruba, Curaçao en Sint Maarten, de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba en de gemeenten, waterschappen en daarmee vergelijkbare publiekrechtelijke lichamen in die landen of openbare lichamen.
De reden hiervoor is dat art. 5b, lid 2 AWR slechts verwijst naar art. 2:1, lid 1 BW, waardoor een aantal publiekrechtelijke rechtspersonen buiten de boot lijken te vallen, zoals publiekrechtelijke zelfstandige bestuursorganen, Rijksuniversiteiten, academische ziekenhuizen en Kamers van Koophandel. Alle krijgen zij hun rechtspersoonlijkheid toegekend op grond van art. 2:1, lid 2 BW. Mij lijkt hier sprake van een onbedoelde omissie aan de zijde van de wetgever welke zo snel mogelijk gerepareerd zou moeten worden. Zie hierover eveneens Van Bakel & De Wijkerslooth 2020, p. 18-19.
Kamerstukken II 2014/15, 34 003, nr. 3, p. 40. Uit Kamerstukken II 2014/15, 34 003, nr. 6, p. 43 volgt dat ook middelen die indirect worden verkregen van een publiekrechtelijke rechtspersoon kunnen worden aangemerkt als publieke middelen voor de onderwijs- en onderzoeksvrijstelling.
Zie voor een definitie van sociale ondernemingen SER 2015, p. 26-27.
Een studie naar de fiscale knelpunten bij samenwerking door non-profitorganisaties, vereist uiteraard een verantwoording over de gehanteerde terminologie. Ik heb ervoor gekozen de organisaties die in dit onderzoek centraal staan, aan te duiden als non-profitorganisaties. Hierna zal ik toelichten hoe ik tot deze term ben gekomen en welke definitie ik daaraan geef. Aangezien dit onderzoek gaat over de positie van Nederlandse non-profitorganisaties heb ik mij vooral gefocust op nationale literatuur over dit onderwerp.1
De relaties tussen overheid, markt en filantropie
In de literatuur wordt traditioneel een indeling gemaakt tussen drie sectoren om de verschillende benadering van maatschappelijke vraagstukken en de verdeling van verantwoordelijkheden te beschrijven:
De overheid: Alle overheidsorganen en (semi-)publieke instellingen die verantwoordelijk zijn voor het stellen van regels, het heffen van belastingen en het leveren van collectieve goederen die niet (voldoende) door de markt worden aangeboden.
De markt: Alle bedrijven en ondernemingen die goederen en diensten produceren en verkopen met het doel winst te maken. De markt wordt gedreven door vraag en aanbod en de prijsmechanismen die hieruit voortvloeien. Concurrentie is een belangrijk aspect van de markt, en het streven naar efficiëntie en innovatie staat centraal.
De filantropie: De verzamelen van activiteiten van individuen en organisaties die gericht zijn op het vrijwillig bijdragen aan het algemeen welzijn, vaak buiten de commerciële markt en overheidsinterventies om. Dit kan in de vorm van donaties, vrijwilligerswerk of het oprichten van organisaties die zich richten op maatschappelijke kwesties zoals armoede, onderwijs, gezondheidszorg, kunst en cultuur.
De interactie tussen markt, overheid en filantropie is complex. Elk van deze sectoren heeft zijn eigen dynamiek en logica, maar ze beïnvloeden elkaar ook. Bijvoorbeeld, overheidsbeleid kan de marktwerking beïnvloeden, terwijl filantropische organisaties vaak proberen om zowel de markt als de overheid te beïnvloeden om bepaalde maatschappelijke doelen te bereiken. Ook is er een theorie van markt- of overheidsfalen die ervan uitgaat dat de filantropische sector gaat handelen wanneer de andere twee falen.2 Schuyt benadrukt dat er geen hiërarchie bestaat tussen de verschillende sectoren en dat ze allemaal bijdragen als allocatiemechanismen voor het bevorderen van een publiek of maatschappelijk belang. Volgens hem zou geen enkele sector – de overheid, de markt of de filantropische sector – een monopolie moeten hebben, omdat dit niet ten goede komt aan een dynamische samenleving. Schuyt is van mening dat het fundament van een goed werkende maatschappij ligt in de samenwerking en wisselwerking tussen deze drie gebieden. De overheid is verantwoordelijk voor het bieden van basisvoorzieningen, terwijl de markt en filantropische initiatieven zorgen voor vernieuwing en verscheidenheid.3
Het bevorderen van een algemeen belang
Tussen publiek belang en maatschappelijke belang kan een begripsmatig onderscheid worden gemaakt, dat is uitgewerkt in het rapport ‘Borgen van een publiek belang’ van de WRR. Een maatschappelijk belang valt te omschrijven als een belang waarvan de behartiging voor de maatschappij als geheel gewenst is. Een maatschappelijk belang hoeft niet noodzakelijkerwijs door de overheid te worden behartigd. Een publiek belang is daarentegen een maatschappelijk belang dat de overheid zich aantrekt omdat de markt of het particulier initiatief dat onvoldoende doet. De collectieve zorg door de overheid voor dit belang kan zich op verschillende manieren uiten, zoals via het vaststellen van wet- en regelgeving, het verstrekken van subsidies of het zelf uitvoeren van de activiteit.4 Een voorbeeld van een publiek belang is de aanleg van dijken, dat betrouwbaarder, efficiënter en meer in ieders maatschappelijk belang kan plaatsvinden, indien dit wordt overgelaten aan de overheid in plaats van aan de markt. Het vaststellen van een publiek belang is naast normatief ook vaak het gevolg van concrete gebeurtenissen en problemen die de vraag oproepen of collectieve maatregelen noodzakelijk zijn.5
Gelet op het fijnmazige onderscheid tussen publiek belang en maatschappelijk belang, worden in dit onderzoek beide begrippen door elkaar gebruikt. Daarnaast zal ook de term ‘algemeen belang' worden gebruikt, die als een overkoepelende benaming kan worden gezien en daarmee zowel publieke als maatschappelijke belangen kan omvatten.
Een diversiteit aan definities
De driedeling tussen overheid, markt en filantropie maakt weliswaar inzichtelijk dat er diverse sectoren zijn die zich richten op het algemeen belang, maar voor dit onderzoek is een meer gedetailleerde duiding vereist om de specifieke organisaties die centraal staan te definiëren. Uit mijn analyse van de nationale literatuur komt naar voren dat de gehanteerde definities aanzienlijk variëren.
Zo wordt in meerdere literatuur de term ‘publieke sector’ gehanteerd om organisaties aan te duiden die zich inzetten voor het algemeen belang. In een rapport uit 2004 merken onderzoekers van het SCP op dat het begrip ‘publieke sector’ in hun optiek vaak ongenuanceerd wordt toegepast. Zij illustreren dat het begrip op drie manieren kan worden ingevuld, elk vanuit een eigen perspectief:
De publieke sector in juridische zin bestaande uit uitsluitend publiekrechtelijke rechtspersonen6.
De publieke sector in financiële zin bestaande uit publiekrechtelijke rechtspersonen, alsmede private instellingen die grotendeels door de overheid gefinancierd worden.
De publieke sector in functionele zin, zijnde alle instellingen die zich bezighouden met activiteiten die traditioneel door de overheid worden verzorgd, zoals openbaar bestuur, sociale zekerheid, veiligheid, onderwijs, zorg en maatschappelijke en culturele dienstverlening. Onder deze categorie wordt geen onderscheid gemaakt naar de financieringsbron en/of de rechtsvorm van de aanbieder. Derhalve vallen hieronder ook commerciële marktpartijen die geen financiering van de overheid ontvangen. Deze categorie staat ook wel bekend als de ‘quartaire sector’.7
Kuhry en Van der Torre hanteren een beperktere definitie van het begrip publieke sector, door hieronder slechts de overheid en publiekrechtelijke rechtspersonen te verstaan. Zij gebruiken de term ‘collectieve sector’ als verzamelbegrip voor zowel publiekrechtelijke organisaties als privaatrechtelijke organisaties die overwegend uit overheidsmiddelen worden bekostigd.8 Deze laatste groep organisaties wordt in de literatuur en de praktijk ook wel aangeduid als semipublieke organisaties. Ook van dit begrip zijn verschillende definities in de literatuur in omloop. Zo omschrijft de WRR semipublieke organisaties als private instellingen (meestal in de vorm van een stichting of een vereniging) die zich richten op het vervullen van publieke taken en belangen en op de verlening van publieke diensten en die geheel of gedeeltelijk worden gefinancierd met publieke middelen.9 Het CPB spreekt daarentegen over aanbieders die op enige afstand van de overheid maatschappelijke taken vervullen en waarin de overheid, op directe of indirecte wijze intervenieert, meestal via bekostiging.10 In zowel de definitie van de WRR als van het CPB komt financiering door de overheid naar voren als een centraal kenmerk van een semipublieke instelling. De overheid ondersteunt semipublieke instellingen financieel omdat zij de activiteiten die deze instellingen verrichten, van belang acht voor de samenleving.11 De uitvoering van de taken wordt (strak) door de overheid gereguleerd en gecontroleerd.
In zijn proefschrift over de juridische positie van semipublieke instellingen hanteert Jak een tweedeling.12 In de eerste plaats onderscheidt Jak privaatrechtelijke rechtspersonen die institutioneel zijn verbonden met de overheid (de staat, gemeenten, provincies). Deze institutionele relatie kan naast in financiële zin (bijv. via subsidies, leningen, deelnemingen en garanties) vorm krijgen via aandeelhouderschap of het recht tot benoeming en ontslag van bestuurders.13 In de tweede plaats heeft het concept semipublieke instelling volgens Jak betrekking op privaatrechtelijke rechtspersonen die een maatschappelijk of publiek belang behartigen. Deze laatste groep verschilt van de eerste groep vanwege het ontbreken van institutionele lijnen tussen de organisatie en de overheid. Beslissende betekenis komt bij de tweede groep toe aan de aard van de activiteiten die worden verricht en of daarmee wel of geen publiek c.q. maatschappelijk belang wordt gediend.
Een andere term die de afgelopen jaren in zwang is gekomen om organisaties aan te duiden die publieke/maatschappelijke taken uitvoeren is de ‘maatschappelijke onderneming’. De Ru c.s. definiëren de maatschappelijke onderneming als:
een onderneming;
die is vormgegeven als privaatrechtelijk rechtspersoon;
die een maatschappelijk belang nastreeft dat parellel loopt aan het algemeen belang; en
waarvan de winst niet wordt uitgekeerd, maar geheel en alleen wordt aangewend voor het realiseren van het maatschappelijke doel dat de onderneming nastreeft.14
Uit onderdeel b van bovenstaande definitie volgt dat volgens De Ru c.s. publiekrechtelijke rechtspersonen naar hun aard niet kwalificeren als maatschappelijk onderneming.15 Ook Graat gaat van deze benadering uit. Hij spreekt over ‘maatschappelijke instellingen’ in plaats van ‘ondernemingen’ en definieert deze groep als volgt:
“Een maatschappelijke instelling is een veelal door een stichting of vereniging in standgehouden organisatorisch verband, waarvan de dienstverlening bestaat uit het verschaffen van maatschappelijke voorzieningen aan cliënten en waarvan de bekostiging min of meer duurzaam geheel of voor een substantieel deel geschiedt uit de algemene middelen of uit publiekrechtelijk geheven premies.”16
Scheltema heeft ten tijde van (het inmiddels ingetrokken) voorstel tot een wettelijke regeling van de maatschappelijke onderneming17 de kritiek geuit het begrip ‘onderneming’ verwarrend te vinden, omdat dit volgens hem ten onrechte het verband zou leggen met zaken als winstuitkering en andere financiële gegevens die op ‘normale’ ondernemingen van toepassing zijn. Deze connotatie zou volgens hem afleiden van wat het eigenlijke doel van een maatschappelijke instelling is.18
Stevens lijkt in zijn inaugurele rede een ruimere definitie van het begrip ‘maatschappelijke onderneming’ voor te staan dan De Ru c.s. Stevens stelt dat het begrip ‘maatschappelijke onderneming’ onder meer grote gelijkenissen vertoont met het in het jaarrekeningenrecht voorkomende begrip ‘organisaties zonder winstoogmerk’ (OZW’s), om welke reden hij deze begrippen door elkaar gebruikt.19 Een OZW kan worden omschreven als een organisatie waarvan de doelstelling is gelegen in het leveren van bepaalde goederen of diensten teneinde een zeker maatschappelijk nut te creëren, waarbij de financiering van de activiteiten en de financiële positie randvoorwaarden vormen.20
Een andere veelgebruikte term om organisaties aan te duiden die publieke of maatschappelijke belangen nastreven is ‘non-profit’ of ‘not-for-profit’. De letterlijke betekenis van ‘non-profit’ is ‘zonder winst’. Kuhry en Van der Torre geven aan dat tot de ‘non-profitsector’ strikt genomen alle producenten behoren die niet zijn gericht op een winstoogmerk. In plaats daarvan streven deze producten een ideëel of maatschappelijke doel na.21 In Nederland is het gebruikelijk om overheidsorganisaties onder deze definitie te scharen, aangezien hun handelen zelden wordt gekenmerkt door een winstoogmerk.22 Ook het IBFD schaart overheden onder haar definitie van non-proforganisaties.23
Het voorgaande illustreert dat het type instellingen dat in dit onderzoek centraal staat moeilijk in één vastomlijnde definitie is te vervatten. Wel is een aantal kenmerken aan te wijzen die publieke instellingen en semipublieke instellingen met elkaar gemeen hebben. Deze kenmerken zijn:
De activiteiten richten zich op de bevordering van een belang waarvan de behartiging door de maatschappij als geheel gewenst is (maatschappelijk belang);
De uitvoering van deze activiteiten wordt in belangrijke mate (30% of meer) direct of indirect24 gefinancierd uit publieke middelen; én
Er wordt geen winst beoogd omwille van de winst zelf.
Uit de door mij bestudeerde en hiervoor besproken literatuur volgt dat er geen duidelijke consensus is over de definitie van de begrippen ‘publieke sector’ en ‘semipublieke sector’. De begrippen ‘maatschappelijke onderneming’ of ‘maatschappelijke instelling’ acht ik niet passend omdat hieronder doorgaans slechts de private instellingen worden begrepen die een publiek of maatschappelijk doel nastreven. Overheidsinstellingen zouden dan buiten de boot vallen, terwijl deze wel nadrukkelijk tot het onderzoeksterrein van dit proefschrift behoren.25
De fiscale term ‘algemeen nut beogende instelling’ (ANBI) is naar mijn mening evenmin geschikt. Om als ANBI te kwalificeren dient een instelling door de inspecteur als zodanig te zijn aangemerkt.26 De instelling dient hiervoor zelf een verzoek in te dienen, waarop de inspecteur vervolgens bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist.27 Vanwege deze verplicht gestelde rangschikking kwalificeren niet alle private instellingen die nagenoeg uitsluitend of uitsluitend het algemeen nut beogen als ANBI.28 Hoewel bepaalde publiekrechtelijke lichamen van rechtswege als ANBI kwalificeren op grond van art. 5b, lid 2 AWR, is deze categorie de afgelopen jaren regelmatig van samenstelling veranderd29 en bestaat onzekerheid over de exacte reikwijdte.30 Voornoemde redenen maken het ANBI-begrip naar mijn mening ongeschikt om de groep instellingen aan te duiden die in dit onderzoek centraal staan.
Centrale definitie in dit onderzoek
Om voornoemde redenen acht ik de term non-profitorganisaties het meest geschikt om de groep organisatie aan te duiden die in dit onderzoek centraal staan. Onder een non-profitorganisatie versta ik een publiekrechtelijk of privaatrechtelijk rechtspersoon die zonder winstoogmerk een algemeen belang behartigt en voor ten minste 30% direct of indirect gefinancierd wordt uit publieke middelen. Aangezien mijn onderzoek zich richt op de fiscale wet- en regelgeving, interpreteer ik het begrip ‘algemeen belang’ in dit onderzoek als de doelen die door de fiscale wetgever zijn aangemerkt als algemeen nuttig en die zijn vastgelegd in art. 5b, lid 3 AWR. Ook voor het begrip ‘publieke middelen’ sluit ik aan bij de definitie die in een fiscale regeling is gegeven, namelijk de subjectieve onderwijs- en onderzoeksvrijstelling van art. 6b, lid 1, onderdeel Wet Vpb 1969. Onder publieke middelen dienen te worden verstaan de bekostiging van de Staat, de medeoverheden, de Nederlandse organisatie voor Wetenschappelijk Onderzoek (NWO), de Europese Unie en centrale en decentrale overheden in andere EU-lidstaten.31
Door de gekozen definitie van het begrip non-profitorganisatie valt een aantal instellingen buiten de reikwijdte van dit onderzoek, zoals sport- en muziekverenigingen, vakbonden en religieuze instellingen. Deze instellingen bekleden ook een belangrijke positie binnen onze maatschappij, maar genereren hun inkomsten doorgaans hoofdzakelijk uit contributies of donaties, en niet direct of indirect voor ten minste 30% uit publieke middelen. Sociale ondernemingen (social enterprises) vallen ook buiten de definitie. Naast het feit dat sociale ondernemingen niet duurzaam afhankelijk zijn van subsidies, kennen zij een (beperkte) winstdoelstelling.32