3.2.5 Strafmaximum

De terughoudendheid die binnen een liberaal strafrecht moet worden betracht bij strafbaarheid in de voorfase uit zich bij voorkeur niet alleen in de inperking van de reikwijdte van de strafbaarheid, maar ook in de strafmaat.1 Binnen een op het gevolg georiënteerd strafrecht ligt het voor de hand dat de voorfase van een strafbaar feit minder zwaar moet worden bestraft dan het voltooide delict.2 Materiële wederrechtelijkheid is daarbinnen een gradueel begrip: een gedraging is in meer of mindere mate materieel wederrechtelijk, afhankelijk van het belang van het beschermde rechtsgoed en de mate waarin daarop een inbreuk is gemaakt. Deze graduele aard van de wederrechtelijkheid komt tot uitdrukking in de (maximum)straf.3 Door de strafmaxima bij voorbereiding en poging in vergelijking met het voltooide delict te verlagen, houdt de wetgever rekening met het lagere (objectieve) wederrechtelijkheidsgehalte van de poging en de voorbereiding, die immers vanuit liberaal oogpunt slechts een afgeleide is van het voltooide delict en dus per definitie lager is.4 Bovendien krijgt daarmee in gevallen van eendaadse samenloop vervolging voor poging voorrang op vervolging voor voorbereiding (artikel 55 lid 1 Sr).5 Al zou het mijns inziens systematisch fraaier zijn om voor deze situatie de regeling voor de voortgezette handeling te gebruiken (artikel 56 lid 1 Sr).6 In ieder geval wordt de strafbaarheid van voorbereiding geabsorbeerd door de poging als de voorbereider een begin van uitvoering bereikt.7

Omdat strafwaardigheid in de voorfase vanuit liberaal perspectief dus een afgeleide is van de strafwaardigheid van het voltooide grondfeit, ligt het voor de hand om het strafmaximum bij voorfasedelicten relatief te maken aan het strafmaximum dat op het grondfeit staat. Zo is het strafmaximum bij poging en voorbereiding inderdaad een derde respectievelijk de helft lager dan het strafmaximum dat staat het voltooide grondfeit. Ook bij samenspanning en zelfstandig strafbaar gestelde voorbereidingshandelingen zou dat vanuit liberaal oogpunt eigenlijk het geval moeten zijn. Het relateren van de strafmaat aan de straf op het grondfeit heeft als belangrijkste voordeel dat als de strafmaat voor het grondfeit wordt aangepast, de strafmaat van de voorfasedelicten automatisch mee verandert. Dat voorkomt merkwaardige verhoudingen tussen de strafdreiging die staat op het voltooide delict, samenspanning, poging en voorbereiding. Gelet op de systematiek van de strafmaxima bij poging (een derde lager) en voorbereiding (de helft lager) zou het voor de hand liggen om de maximumstraf bij samenspanning twee derde lager te leggen dan het voltooide misdrijf. Het commune strafrecht is daar momenteel ook al grotendeels mee in overeenstemming.8

Op grond van artikel 77gg lid 1 Sr geldt de strafvermindering bij poging en voorbereiding overigens niet in het jeugdrecht: daar worden poging en voorbereiding even zwaar bestraft als het voltooide delict.9 De wetgever wijdt aan die keuze voor afwijking van de gebruikelijke systematiek opvallend weinig woorden, maar benadrukt vooral dat de kinderrechter – binnen de grenzen van de uniforme algemene strafmaxima in het jeugdstrafrecht – de volledige vrijheid moet krijgen om de straf af te stemmen op het kind, gelet op wat pedagogisch verantwoord is.10 Vanuit liberaal oogpunt kan die redenering deze keuze echter evident niet dragen.11 Ook in het jeugdrecht zou daarom eigenlijk de gebruikelijke strafvermindering voor poging en voorbereiding van toepassing moeten zijn.