Grenzen van het strafrecht in de voorfase (SteR nr. 60) 2023/3.2.1:3.2.1 Formele en materiële wederrechtelijkheid

Grenzen van het strafrecht in de voorfase (SteR nr. 60) 2023/3.2.1

3.2.1 Formele en materiële wederrechtelijkheid

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het stellen van grenzen aan strafbaarheid behoort tot de klassieke taken van de liberale strafrechtstheorie.1 De behoefte aan een extern, materieel toetsingskader van de wederrechtelijkheid vloeit in de liberale strafrechtstheorie voort uit het streven staatsmacht te begrenzen.2 In een liberale rechtsstaat functioneert de individuele vrijheid van burgers als het centrale inhoudelijke criterium dat grenzen stelt aan de macht van de overheid.3 Het wederrechtelijkheidsvereiste zou – in de woorden van Lindenberg – een holle frase zijn als er reeds aan zou zijn voldaan zolang er maar een wettelijke strafbepaling is ingevoerd.4 Het legaliteitsbeginsel beschermt burgers weliswaar tegen willekeur door de rechterlijke en de uitvoerende macht, maar biedt geen bescherming tegen willekeur door de wetgevende macht als het gaat om de vraag welk gedrag inhoudelijk strafbaar wordt gesteld, doordat het legaliteitsbeginsel enkel procedurele en geen materiële eisen stelt aan strafbaarstellingen.5 In een rechtsstaat kunnen de morele opvattingen van de meerderheid van de samenleving echter niet onbeperkt aan iedereen worden opgelegd.6 Anders zou die meerderheid de vrijheden van minderheden onbegrensd kunnen aantasten en krijgt zij een vrijbrief voor moralisme.7 De burger wordt dan “gedegradeerd tot […] onderdaan die absolute gehoorzaamheid is verschuldigd aan de [ideologie van de heersende meerderheid]”.8 Als de liberale theorie staatsmacht wil kunnen beperken, zal het enkele overtreden van een regel als zodanig dus niet automatisch ook als (materieel) wederrechtelijk kunnen worden aangemerkt, maar moet die regel ook aan inhoudelijke eisen voldoen.9 De strafbaarstelling maakt de gedraging wel strafbaar, maar nog niet automatisch strafwaardig. De wetgever bepaalt in de liberale benadering wel wat formeel wederrechtelijk is, maar niet wat materieel wederrechtelijk is.10

Niet voor niets heeft niet alleen de Nederlandse maar ook de Duitse rechter een buitenwettelijke rechtvaardigingsgrond ontwikkeld als vangnet voor gevallen waarin een gedraging formeel wel onder een strafbepaling valt, maar materieel niet strafwaardig is.11 De rechter spreekt zo – in lijn met de liberale visie op machtenscheiding – eigenlijk een soort veto uit over de strafbaarstelling.12 De wet moet in die visie worden gezien als de door de wetgever opgelegde buitengrens van strafbaarheid, die door de overige staatsmachten slechts verder kan worden ingeperkt.13 In veel gevallen hoeft de rechter overigens niet opzichtig van dit vetorecht gebruik te maken. Hij kan via vele andere wegen tot hetzelfde resultaat komen. Zo kan hij bestanddelen restrictief interpreteren of extra (ongeschreven) bestanddelen inlezen.14 Ook de wettelijke rechtvaardigingsgronden bieden de nodige ruimte om niet-strafwaardige gevallen straffeloos te laten. Voorts kan de rechter de vervolgingsbeslissing van het OM (marginaal) toetsen en heeft hij in Nederland vrijwel volledige vrijheid in het verlagen van de strafmaat.15Artikel 11 van de Wet algemene bepalingen lijkt de rechter dan ook vooral te dwingen tot het camoufleren van zijn acties.16 Zolang de rechter strafbaarheid enkel kan inperken en dus hooguit minder inbreuk kan maken op de vrijheden van burgers, is er vanuit liberaal oogpunt echter weinig bezwaar tegen dit soort juridische creativiteit.17

Nu de liberale behoefte aan een materieel wederrechtelijkheidsbegrip inzichtelijk is gemaakt, rijst de vraag hoe het wederrechtelijkheidsbegrip materieel kan worden ingevuld. Uit de in §1.2.1 genoemde Latijnse adagia blijkt dat de wederrechtelijkheid enerzijds een belangrijke factor is in het vaststellen van de noodzaak tot strafbaarstelling (nulla necessitas sine iniuria) en dat anderzijds wederrechtelijkheid steeds het gevolg moet zijn van een handeling (nulla iniuria sine actione). De crux van het wederrechtelijkheidsbeginsel is dus dat er bepaalde gedragingen zijn die zodanig ernstige gevolgen veroorzaken dat strafbaarstelling van die gedragingen noodzakelijk is. Vanuit die bril bezien, ligt het voor de hand dat de liberale theorie voor de invulling van het wederrechtelijkheidsbeginsel teruggrijpt op het schadebeginsel.18 Materieel wederrechtelijk zijn dan die gedragingen die schade toebrengen aan rechtsgoederen van derden.19 Schade staat als vereiste voor strafwaardigheid los van (of wellicht beter: boven) het geschreven recht en kan dus strafbaarheid en strafwaardigheid ontkoppelen. Het schadebeginsel houdt bovendien prima facie een verdergaande inperking van strafwaardig gedrag in dan het hierna in §3.3.3 nog te bespreken vereiste van immoraliteit.20 Het schadebeginsel is verder weliswaar primair bedoeld om te bepalen of een wetgever een gedraging in abstracto strafbaar mag stellen, maar het kan ook worden gebruikt om achteraf te beoordelen of een concrete gedraging door de rechter moet worden bestraft.21 Het schadebeginsel sluit daarmee goed aan op de functies van het materiële wederrechtelijkheidsbegrip.22

De vraag die in het vervolg van deze paragraaf centraal staat is dan ook: welke eisen stelt een liberaal schadebeginsel aan de reikwijdte van strafbaarheid in de voorfase? De strafwaardigheid van gedrag moet daarbij vooral worden gezocht in de verhouding tussen enerzijds de in het vorige hoofdstuk reeds besproken objectieve kans op de schade (§2.2) en anderzijds de in dit hoofdstuk te bespreken ernst van de schade.23 De ernst van de schade bestaat op zijn beurt uit de aard en omvang van de schade (§3.2.2) en het belang van het aangetaste rechtsgoed (§3.2.3). Deze criteria zijn tot op zekere hoogte steeds communicerende vaten, maar moeten ook steeds ieder aan hun eigen ondergrens voldoen.24 Het resultaat van de afweging van deze factoren is een zekere mate van wederrechtelijkheid die aan de gedraging kan worden toegeschreven.25 Deze is vervolgens van belang bij het bepalen van zowel de reikwijdte van strafbaarheid in de voorfase (§3.2.4) als het strafmaximum bij voorfasedelicten (§3.2.5).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.