3.2.3 Individuele rechtsgoederen

Hiervoor kwam reeds aan bod dat de ernst van een inbreuk niet alleen afhankelijk is van de aard en omvang van de schade, maar ook van het belang van het beschermde rechtsgoed. Zoals gezegd is het schadebegrip in de Angelsaksische literatuur de afgelopen decennia langzaam maar zeker steeds verder opgerekt. Iets vergelijkbaars zien we bij het rechtsgoederenbegrip. Ook in de continentaal-Europese rechtsgoederentraditie stuit de strafbaarheid van poging namelijk op rechtstheoretische problemen. Daarbij stond niet – zoals in de Angelsaksische literatuur – het schadebegrip, maar het rechtsgoederenbegrip centraal.1 Nu bij een poging nog geen (klassiek) rechtsgoed is geschonden, moest het rechtsgoedbegrip zodanig worden opgerekt dat voorfasedelicten wél een zelfstandige inbreuk op een rechtsgoed maakten (daarover §3.3.2). Dat is vanuit liberaal oogpunt zeer problematisch, omdat dat erop neerkomt dat het beschermde rechtsgoed tamelijk vaag wordt en geen duidelijke beperkingen oplegt aan de overheid.2 Ook komt de bewijslat doorgaans lager te liggen naar mate een vager, abstracter rechtsgoed in het geding is. Zo is het eenvoudiger te ‘bewijzen’ dat een relschopper de openbare orde heeft verstoord dan om te bewijzen dat hij een ruit heeft ingegooid.

Binnen een strikt liberaal strafrecht zijn strafbare feiten steeds rechtsdelicten (mala in se); gedragingen die naar hun aard strafwaardig zijn.3 Gedrag kan in de liberale visie immers niet enkel door een moreel (meerderheids)oordeel afkeurenswaardig worden. Rechtsgoederen kunnen niet uit het niets worden gecreëerd, ook niet door de wetgever. Dat zou het onderscheid tussen formele en materiële wederrechtelijkheid ondermijnen en de bescherming van individuele rechten toch weer afhankelijk maken van de instemming van de meerderheid van de samenleving. De wetgever kan daarom enkel besluiten reeds bestaande rechtsgoederen te beschermen.4 Dat betekent dat, op de een of andere manier, rechtsgoederen een pre-juridisch gegeven moeten zijn en dat een heldere catalogus van rechtsgoederen binnen een liberaal strafrecht noodzakelijk is. De cruciale vraag is dan natuurlijk hoe die catalogus tot stand moet komen en welke rechtsgoederen daarin zijn opgenomen. Hoewel een zekere parallel met de mensenrechten – die mensen vanuit liberaal oogpunt immers ook hebben omdat ze mens zijn en niet omdat ze zijn gecodificeerd – voor de hand ligt, bestaat daarover echter geen overeenstemming.5 Bij gebrek aan een eenduidige opvatting, zal het binnen het bestek van dit boek blijven bij een grove schets van de inhoud van de catalogus.6

Gelet op het belang dat het liberalisme stelt aan de vrijheid van individuen, ligt het zoals gezegd voor de hand om binnen een liberaal strafrecht primair de bescherming van fundamentele, individuele vrijheidsrechten centraal te stellen.7 De in de literatuur meest voorkomende voorbeelden van dergelijke rechtsgoederen zijn het leven,8 lichamelijke integriteit,9 gezondheid,10 (eigendom van) goederen,11 (fysieke) vrijheid,12 en privacy.13 Het gaat daarbij steeds om inbreuken op klassieke mensenrechten; om aantastingen van negatieve vrijheden.14 Vrijwel alle strafbare feiten in het Wetboek van Strafrecht zijn op die manier terug te leiden tot een (directe of indirecte) inbreuk op leven, lijf of goederen.15 Op de strafwaardigheid van aantastingen van rechtsgoederen die niet op schendingen van klassieke grondrechten terug te leiden zijn, valt vanuit liberaal oogpunt het nodige aan te merken. Des te twijfelachtiger is het als ook de voorfase van dergelijke aantastingen strafbaar zou worden gesteld. Vanuit liberaal oogpunt valt er dan ook veel voor te zeggen dat strafbaarheid in de voorfase beperkt moet blijven tot strafbare feiten waarbij rechtsgoederen worden beschermd waarvan de rechtsgoederenstatus niet ter discussie staat. Enkel de voorfase van krenkingen van negatieve vrijheidsrechten is dan strafwaardig.

Duidelijk is dat áls voorfasedelicten al strafbaar mogen worden gesteld, een liberaal de reikwijdte fors zal willen beperken en het wederrechtelijkheidsgehalte van het grondfeit daarvoor een goed aanknopingspunt biedt. Dat verklaart op het eerste gezicht ook waarom poging alleen strafbaar is bij misdrijven, voorbereiding alleen bij misdrijven waar een gevangenisstraf van acht jaar of meer op staat en samenspanning historisch alleen bij misdrijven tegen de staatsveiligheid.16 Als we kijken naar de rechtsgoederen die worden beschermd in delicten waarvan de voorbereiding strafbaar is gesteld, zien we dat daarbij inderdaad vrijwel steeds belangrijke individuele rechtsgoederen centraal staan.17 In het bijzonder draait het vaak om de bescherming van het leven en de lichamelijke integriteit. Op vrijwel alle strafbare feiten waarbij een opzettelijke (directe) inbreuk op het leven of de lichamelijke integriteit wordt gemaakt, staat bijvoorbeeld meer dan acht jaar gevangenisstraf.18 Ook vallen onder de misdrijven boven de acht jaar veel delicten tegen de persoonlijke (fysieke) vrijheid.19 Bij vrijwel alle andere misdrijven waar acht jaar gevangenisstraf of meer op staat, wordt bovendien een vorm van geweld tegen personen of goederen vereist en wordt door de dader dus inbreuk gemaakt op ofwel de lichamelijke integriteit, ofwel het eigendomsrecht.20 Het bijkomende gebruik van geweld lijkt ook regelmatig het onderscheidende criterium te zijn voor delicten waar een maximale gevangenisstraf van meer of minder dan acht jaar op staat.21

Er zijn echter ook misdrijven waar wel acht jaar of meer op staat, maar waarbij geen inbreuk wordt gemaakt op het leven, de lichamelijk integriteit, de fysieke vrijheid of het eigendomsrecht. Het meest in het oog springende delict is het vervalsen van geld (artikel 208 Sr) en voorbereiding van het in omloop brengen van vals geld (artikel 209 Sr). Het beschermde rechtsgoed is hier wat de wetgever zelf ‘openbare trouw’ noemt; een secundair rechtsgoed (daarover §3.3.2). Nog los van wat daar vanuit het daadstrafrechtbeginsel op valt aan te merken, lijkt de voorfase van een inbreuk op de ‘openbare trouw’ binnen een liberaal strafrecht niet voor bescherming in aanmerking te kunnen komen. Als voorbereiding van vervalsing van geld al kan worden gerechtvaardigd, dan ligt het veel meer voor de hand om het delict in te steken als de voorfase van een inbreuk op het eigendomsrecht.22

Waar bij de meeste delicten waarvan de voorbereiding strafbaar is gesteld geen problemen rijzen, is het beeld bij de poging minder positief. De strafbaarstelling van een misdrijf als belediging (artikel 261 Sr) lijkt bijvoorbeeld vooral te zijn bedoeld ter bescherming van iemands eer en goede naam. Dat is minder eenvoudig – of in ieder geval minder direct – op een klassiek grondrecht terug te herleiden, zodat de vraag rijst of de strafbaarheid van poging hier op zijn plaats is. Datzelfde geldt voor een misdrijf als bedreiging (artikel 285 Sr), waarbij de vraag bovendien rijst welk rechtsgoed dat strafbare feit beschermt en of bedreiging eigenlijk niet zelf al een voorfasedelict is. Ook twijfelachtig is de strafwaardigheid van de voorfase van misdrijven die zien op secundaire (veelal collectieve) rechtsgoederen (daarover §3.3.2), zoals – naast de reeds genoemde valsheidsdelicten (artikel 208 t/m 235 Sr) – misdrijven tegen de openbare orde (artikel 131 t/m 152 Sr), misdrijven tegen het openbaar gezag (artikel 177 t/m 206 Sr) en misdrijven tegen de burgerlijke staat (artikel 236 t/m 238 Sr). Net als bij bedreiging rijst bovendien de vraag of misdrijven als opruiing (artikel 131 Sr) en valsheid in geschrifte (artikel 226 Sr) niet zelf al de voorfase van aanrandingen van de lichamelijke integriteit respectievelijk het eigendomsrecht strafbaar stellen. Een vergelijkbare vraag rijst bij misdrijven als heling (artikel 416 Sr) en witwassen (artikel 420bis Sr), zij het dat het bij die feiten eerder om de fase ná de rechtsgoederenkrenking lijkt te gaan.23 De voorbereiding van witwassen is vanuit dit perspectief dus eigenlijk de voorfase van de fase ná de rechtsgoederenkrenking. De fase ná rechtsgoederenkrenking blijft hier verder buiten beschouwing, maar als de strafwaardigheid van die nafase – net als bij de voorfase – als afgeleide van de strafwaardigheid van het voltooide strafbare feit moet worden gezien, is de strafwaardigheid van voorfase van de nafase dus tweevoudig van het grondfeit verwijderd en daarmee zeker niet evident strafwaardig.