4.3.1 De persoonlijke vrijheid van de debiteur

Het meest principiële bezwaar tegen een veroordeling tot nakoming van een hoogstpersoonlijke verbintenis is de inbreuk die de veroordeling maakt op de persoonlijke vrijheid van de debiteur. Een veroordeling tot nakoming is in strijd met het nemo potest praecise cogi ad factum-beginsel, oftewel niemand kan rechtstreeks worden gedwongen iets te doen.1 Met dit adagium wordt aangeduid dat iemand die gehouden is een contractuele verplichting uit te voeren die strekt tot een doen, daartoe niet (met geweld) kan worden gedwongen en dus slechts gehouden is een equivalent in geld te betalen.2

Het Franse recht heeft een rijke traditie van denken over de beperking van het recht op nakoming van hoogstpersoonlijke verbintenissen om te doen.3 Hoewel de letterlijke tekst van art. 1142 C.c. een recht op nakoming uitsluit, is deze bepaling in de jurisprudentie van zijn letterlijke betekenis ontdaan.4 Thans staat vast dat een schuldeiser in Frankrijk in beginsel ook recht op nakoming heeft van verbintenissen om te doen of niet te doen.5 Slechts de verbintenissen waarbij de schuldenaar zich heeft verbonden tot het verrichten van een hoogstpersoonlijke prestatie, intuitu persome, zijn op grond van art. 1142 C.c. niet afdwingbaar door een veroordeling tot nakoming.6 Art. 1142 C.c. is het object van vele interpretaties.7 Als ratio van art. 1142 C.c. wordt doorgaans het nemo potest praecise cogi ad factum-beginsel aangedragen.8 De persoonlijke vrijheid van de debiteur komt in het gedrang indien hij wordt gedwongen een verbintenis om te doen na te komen.9 De juridische en ethische verplichting om een gedane belofte na te komen, mag niet zwaarder wegen dan de onvervreemdbare persoonlijke vrijheid van de schuldenaar.10

Ook in Engeland is een veroordeling tot nakoming van een hoogstpersoonlijke verbintenis in beginsel uitgesloten.11 Het onder dwang werken voor de schuldeiser zou tot een onaanvaardbare inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de schuldenaar leiden.12

De veroordeling tot nakoming van een hoogstpersoonlijk te verrichten dienst is in het verleden regelmatig vergeleken met dwangarbeid en slavernij.13 Deze associatie verklaart wellicht nog steeds de afkerigheid bij veel juristen van een veroordeling tot nakoming van een hoogstpersoonlijke verbintenis. De vergelijking tussen slavernij of dwangarbeid en een veroordeling tot nakoming van een verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening gaat echter mank. Bij een verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening heeft de schuldeiser zich in vrijheid verbonden tot het verrichten van de prestatie, met het oog op een te ontvangen tegenprestatie, althans van die (contracts)vrijheid kan men in de Westerse wereld in het algemeen wel uitgaan. Van een gebrek aan vrijheid en de afwezigheid van een evenredige tegenprestatie,14 de wezenskenmerken van slavernij en dwangarbeid, is bij een verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening in principe dan ook geen sprake. De contractuele context van vrijheid en evenredigheid waarbinnen een verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening ontstaat, reduceert het slavernijargument mijns inziens dan ook tot retoriek.15

De schuldenaar kan naar geldend recht het recht van de schuldeiser op nakoming uit handen slaan door te verwijzen naar de 'aard der verplichting' (art. 3:296) van de verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening. Dit strookt mijns inziens echter niet met het autonomiebeginsel, dat zowel de schuldeiser als de schuldenaar beschermt. De privaatautonomie, een kernonderdeel van de contractsvrijheid,16 verschaft de schuldenaar de mogelijkheid om, binnen zekere grenzen,17 de betrouwbare toezegging te doen dat hij een deel van zijn fundamentele rechten beperkt, teneinde een tegenprestatie te verwerven. Het verweermiddel dat de schuldenaar in staat stelt zich met succes te verweren tegen een vordering tot nakoming van een verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening, ontneemt de schuldeiser de mogelijkheid de prestatie in natura van de schuldenaar te ontvangen en maakt dus inbreuk op zijn autonomie. Voorts neemt het verweermiddel de contractuele toezegging van de schuldenaar waarbij hij zich tot de verbintenis heeft verbonden niet serieus. Als de schuldenaar met een blote verwijzing naar de aard van de verbintenis kan worden ontslagen van de verplichting zijn verbintenis na te komen, wat is zijn contractuele toezegging dan nog waard?18 Zoals ik in par. 4.5 zal uitwerken, dient een schuldenaar van een verbintenis tot (hoogst)persoonlijke dienstverlening wel een verweermiddel toe te komen om zich tegen een veroordeling tot nakoming te verweren als dit voor hem bijzonder nadelig uitpakt. Dit moet echter een uitgebalanceerd verweermiddel zijn in het kader waarvan de belangen van de schuldenaar tegen de belangen van de schuldeiser worden afgewogen. De aard van de verplichting als zodanig mag geen argument zijn om de schuldeiser de toewijzing van zijn vordering tot nakoming van een verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening te ontzeggen.