5.2.3 Duitse wetgeving

In de in paragraaf 2.2.3 voor kapitaalvennootschappen weergegeven vrijstellingsregeling blijkt de vereiste garantvoorwaarde als volgt te zijn geformuleerd:

Hieruit blijkt dat het gaat om een verklaring van de moedermaatschappij waarin zij zich bereid heeft verklaard in te staan voor de door de dochteronderneming tot de balansdatum van het eerstvolgende boekjaar aangegane verplichtingen. Deze verplichtingen blijven – voor zover niet afgewikkeld – binnen het dekkingsbereik van de bereidstellingsverklaring vallen, ook al zou in het jaar daarop de jaarrekening voor dat jaar openbaar worden gemaakt. Het dekkingsbereik van deze bereidstelling past aldus in de tweede uitleg van de garantstelling in de unitaire regeling. De verklaring ter zake van deze ‘Einstandspflicht’ wordt wel een ‘Harte Patronatserklärung’ genoemd. In de regeling is niet bepaald tot wie de verklaring zich moet richten. Dit brengt mee dat de moederonderneming de verklaring kan richten tot de dochteronderneming, maar ook dat zij een ongerichte verklaring kan stellen.

Er is als zodanig geen specifieke eis voor de taal waarin de bereidstellingsverklaring moet zijn uitgedrukt. Indirect is die eis er wel via de in de regeling opgenomen openbaarmakingsvoorwaarde. Daarin is vastgelegd dat de moederonderneming de bereidstellingsverklaring in het Duits of Engels openbaar moet maken dan wel de dochteronderneming een beëdigde vertaling daarbij in het Duits openbaar maakt.1

De Duitse beroepsorganisatie van accountants, het Institut der Wirtschafsprüfer in Deutschland e.V. (IDW) heeft in een interpretatie van de weergegeven tekst2 laten weten dat als een groep uit meer niveaus bestaat, de vrijstellingsregeling ook trapsgewijze kan worden benut. In een dergelijk cascadesysteem wordt per niveau de garantbereidstellingsverklaring gegeven en wordt uitsluitend op het niveau van de bovenste moederonderneming geconsolideerd.3 Met andere woorden: als de moederonderneming heeft verklaard bereid te zijn in te staan voor de verplichtingen van de dochteronderneming die op haar beurt heeft verklaard bereid te zijn in te staan voor de verplichtingen van haar dochteronderneming (= kleindochteronderneming van de moederonderneming), kan ook de kleindochteronderneming van de vrijstelling gebruik maken mits haar financiële gegevens op geconsolideerde wijze zijn verwerkt in de geconsolideerde jaarrekening van de moederonderneming, ook als er geen geconsolideerde jaarrekening van de tussenliggende dochteronderneming is.

Voor de aanpassing van de wetgeving aan de EU richtlijn jaarrekeningen ging het niet om een Einstandspflicht, maar om een zogenoemde ‘Verlustübername’.4 Die regeling komt er op neer dat de moederonderneming gehouden is de verliezen van de dochteronderneming over te nemen. Uit de parlementaire behandeling blijkt dat naar de opvatting van de Duitse wetsvoorsteller in de unitaire regeling is voorgeschreven dat de garantstelling een ‘externe aansprakelijkheid’ (‘Auûenhaftung’) van de moederonderneming verlangt,5 maar dat dit niet betekent dat een van de moederonderneming tot de dochteronderneming gerichte verklaring onvoldoende is om te voldoen aan de garantvoorwaarde.6 Als toereikende garantverklaring wordt genoemd een ‘Verlustübername’ in een zodanige vorm dat de moederonderneming er zorg voor draagt dat de dochteronderneming te allen tijde aan haar verplichtingen kan voldoen en haar zonodig van de voor voldoening van die verplichtingen vereiste middelen voorziet. Diverse auteurs houden op basis daarvan de opvatting aan dat de Einstandspflicht mag worden uitgelegd als een verplichting van de moederonderneming om de verliezen van de dochteronderneming over te nemen. 7