Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/5.11.4:5.11.4 Mogelijk informatieplicht voor de notaris?

Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/5.11.4

5.11.4 Mogelijk informatieplicht voor de notaris?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het gaat bij de betaling van de schadeloosstelling door de verdwijnende vennootschap om een voorwaardelijk recht. Het recht wordt pas definitief als de fusie geëffectueerd wordt. Het ligt niet in de macht van de betalende verdwijnende vennootschap of de fusie uiteindelijk doorgang zal vinden. Gaat de fusie niet door en heeft de betaling al wel plaatsgevonden dan ontstaat daardoor een vorderingsrecht van de vennootschap op de aandeelhouder aan wie de betaling is gedaan. Het moment van het ontstaan van het vorderingsrecht is het moment waarop vaststaat dat de voorgenomen fusie geen doorgang vindt. Dat kan zijn het moment waarop het voorstel te besluiten tot fusie bij één van de andere vennootschappen in stemming wordt gebracht1 en dit voorstel niet wordt aangenomen.2 Een ander voorbeeld is het moment dat de termijn waarbinnen de fusie moet worden gerealiseerd3 is verlopen zonder dat de totstandkoming een feit is.4

Dient de notaris te wijzen op het mogelijke risico van de vennootschap dat zonder deugdelijke zekerheidstelling terugbetaling onmogelijk kan zijn? Rechtspraak en literatuur geven enig algemeen beeld van wat de rol van de notaris is bij de totstandkoming van rechtshandelingen.5 Een algemene door de Hoge Raad geformuleerde regel luidt:

`Onjuist is vooreerst dat een notaris bij het verlijden van een akte nimmer tot méér is gehouden dan tot (...) zakelijke toelichting op de inhoud van de akte; de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de notaris beroepshalve is gehouden tot het geven van verdergaande informatie, en met name tot het wijzen op specifieke aan de voorgenomen rechtshandeling verbonden risico s.'6

In dit arrest inzake Groningse huwelijksvoorwaarden werd door de Hoge Raad nog een algemene norm geformuleerd door te overwegen dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer meebrengt dat hij beroepshalve gehouden is naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht.7

Ik stem in met Luijten die in zijn noot onder het Groningse huwelijksvoorwaarden arrest concludeert dat de Hoge Raad geen algemene informatieplicht in abstracte aanvaardt doch deze — relativerend — doet afhangen van de omstandigheden van het concrete geval.8

Met de invoering van de nieuwe notariswet op 1 oktober 1 9999 heeft de zienswijze van de Hoge Raad een wettelijk anker gekregen. Op de notaris is de (wettelijke) plicht gelegd partijen bij een akte 'zo nodig' te wijzen op de gevolgen die voor partijen of één of meer van hen uit de inhoud van de akte voortvloeien.10 Daarmee is een formeel kader geschapen wat betreft de verplichting te wijzen op de gevolgen voor partijen bij een akte.

Het materiële kader voegt onder omstandigheden nog een expliciete taak voor de notaris toe.

Dat blijkt wel uit het arrest inzake Aannemersbedrijf G.P.M. van Tiggelen B. v11 De Hoge Raad overweegt dat op zich juist is dat 'een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris zich bij de van hem verlangde werkzaamheden de belangen van de beide in de akte vermelde partijen behoort aan te trekken. Dat kan onder omstandigheden meebrengen dat de notaris bij ieder van partijen informeert of deze de reikwijdte van de aangegane verplichtingen wel overziet.'12

Uitgangspunt dat de vraag beantwoordt hoe ver de zorgplicht van de notaris in dezen gaat, is de overzienbaarheid van de reikwijdte van de aangegane verplichtingen, (on)kundigheid en overwicht daarbij als uitgangspunt nemend.

Zo wordt het ook min of meer verwoord door A-G Verkade in zijn conclusie voor het arrest inzake Aannemersbedrijf G.P.M. van Tiggelen B. V.

Verkade concludeert:

`Met de hier bedoelde zorgplicht kan de notaris echter in een lastig parket komen. Tegenover een plicht om min of meer indringend op de risico's te wijzen en zo nodig door te wagen naar de aard van de voorgenomen rechtshandeling, staat het gegeven dat de notaris kan worden beticht van al teveel bemoeizucht, omdat hij daarmee de belangen van de andere betrokkenen bij dezelfde rechtshandeling kan benadelen. Ik sluit in dit opzicht aan bij de observatie van A-G Huydecoper, dat de notaris aan de ene kant de plicht heeft te informeren en te waarschuwen als hij reële risico's in een transactie opmerkt en reden heeft te vermoeden dat een van de betrokkenen die risico's miskent, maar dat het aan de andere kant praktisch ondoenlijk, in redelijkheid niet te vergen en onder omstandigheden onverenigbaar kan zijn met de verantwoordelijkheid van de notaris ten opzichte van de legitieme belangen van de overige betrokkenen als hij iedere deelnemer en betrokkene over alle onduidelijkheden en/of risico's die zich in verband met een transactie waarbij de notaris wordt ingeschakeld kunnen manifesteren, zou moeten voorlichten en waarschuwen. Huydecoper vervolgt dat voor de notaris een ruim "grijs gebied" blijft, waarin het aan zijn beleid is overgelaten of hij nu wel of niet in een transactie moet "ingrijpen".

In hoeverre de notaris een "actieve" zorgplicht heeft, zal uiteindelijk grotendeels afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de onderlinge verhouding tussen partijen, hun verhouding tot de notaris en hun ervaring en deskundigheid met betrekking tot de te verrichten rechtshandeling.'13' 14

Bij de beantwoording van de door mij gestelde vraag, of de notaris partijen dient te wijzen op het risico dat in geval de fusie geen doorgang zal vinden, terugbetaling niet zonder meer is zeker gesteld, past bij een koppeling aan de geschetste, uit wet en jurisprudentie te trekken conclusie nog een nuancering.

Wet en Hoge Raad focussen op partijen bij een akte.

Wanneer de notaris een pre fusie attest afgeeft is géén sprake van (voor hem verschijnende) 'partijen bij een akte'.15

Verkade volgt een ruimer toepassingsgebied waar hij het heeft over 'onduidelijkheden en/of risico's die zich in verband met een transactie waarbij de notaris wordt ingeschakeld kunnen manifesteren'. Ik sluit mij daarbij aan. Inschakeling van de notaris bij de grensoverschrijdende fusie is gebaseerd op diens publieke vertrouwensfunctie. De vraag wel of geen akte is daarvoor niet relevant. Het formele kader van zijn werkterrein wordt aangevuld met het materiële kader.

Wel is het onderscheid wel of geen akte relevant om te bezien hoe actief de rol van de notaris bij de uitoefening van zijn werkzaamheden is. Het bepaalt mede of hij betrokkenen kent en bij de uitoefening van zijn taak ook daadwerkelijk contact met hen heeft. Met andere woorden wel of geen akte is één van de omstandigheden van het geval.

Dat de omstandigheden van het geval een zeer bepalende rol (blijven) spelen is evident.

De beantwoording van de gestelde vraag ligt ook in die lijn. Ook de andere door de Hoge Raad geformuleerde nuanceringen ((on)kundigheid en mogelijk overwicht) dienen te worden meegenomen.

Is de notaris actief bij het gehele fusieproces betrokken, adviseert hij over de uitvoering, stelt hij bijvoorbeeld het fusievoorstel mee op, bepaalt hij (mede) de gang van zaken rondom de fusie en loopt de betaling van de schadeloosstelling via zijn kwaliteitsrekening, dan is aannemelijk dat hij afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval in casu de bij de voorgenomen fusie betrokken vennootschap wijst op het mogelijke risico van terugbetalingsonmacht in het geval de fusie geen doorgang vindt.

Is de notaris bij het fusieproces niet betrokken en wordt aan hem in het kader van de fusie slechts gevraagd het pre fusie attest af te geven dan rust op hem — zo zou ik willen aannemen — geen informatieplicht ter zake.16

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.