Einde inhoudsopgave
Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/1.10.7
1.10.7 Ambiguïteit en overlap bij zowel het Nederlandse als Europese begrippenkader
mr. drs. I. Palm-Steyerberg, datum 01-03-2021
- Datum
01-03-2021
- Auteur
mr. drs. I. Palm-Steyerberg
- JCDI
JCDI:ADS268458:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Europees financieel recht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Vergelijk art. 3:8, eerste lid en 4:9, eerste lid en 5:29, eerste lid Wft (geschiktheid) en art. 3:9, eerste lid en 4:10, eerste lid en 5:29, tweede lid Wft (betrouwbaarheid).
Art. 15, eerste lid Wta en art. 5, eerste lid, Besluit toezicht accountantsorganisaties en Beleidsregel 06-01 inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers van accountantsorganisaties. Hieronder vallen volgens de toelichting zowel bestuurders als leden van raden van commissarissen (Kamerstukken II, 2003/04, 29 658, nr. 3, p. 49). Volgens de Beleidsregel gaat het voorts om andere personen die feitelijk invloed van betekenis kunnen uitoefenen op de dagelijkse leiding van een accountantsorganisatie en om personen die meer dan vijftig procent van de stemrechten en/of het kapitaal houden in een accountantsorganisatie.
Art. 16, derde en vierde lid Wta en art. 5, tweede en derde lid, Besluit toezicht accountantsorganisaties en Beleidsregel Geschiktheid Wta.
Art. 16, vijfde lid Wta en art. 5, vierde lid, Besluit toezicht accountantsorganisaties en Beleidsregel Geschiktheid Wta.
Zie par. 1.10.1.
Art. 42, eerste lid, Richtlijn Solvabiliteit II en art. 22, eerste lid van de IORP II-Richtlijn.
Zie bijvoorbeeld art. 3, eerste lid, onder 7 en 8 CRD IV, art. 4, eerste lid onder 36 en art. 9, eerste lid, MiFID II.
Art. 2:129a en 2:239a BW introduceerden de one tier board in het Nederlandse vennootschapsrecht (inwerkingtreding per 1 januari 2013). De toelichting vermeldt dat binnen één bestuursorgaan een taakverdeling kan worden gemaakt. Zo kunnen een of meer bestuurders zich in het bijzonder bezig houden met de dagelijkse leiding van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. Deze bestuurders worden aangeduid als “uitvoerend bestuurder”. Bestuurders aan wie geen specifieke uitvoerende taken zijn opgedragen, hebben als hoofdtaak het algemeen besturen. Deze bestuurders worden aangeduid als “niet uitvoerend bestuurder” (Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 14 en 15). De taak van de uitvoerende bestuurder stemt overeen met de taak van de “traditionele” bestuurder in een dualistisch stelsel, terwijl de taak van de niet-uitvoerende bestuurder sterke gelijkenis kent met die van de commissaris (Kamerstukken II, 2013/14, 34 011, nr. 3, p. 30-31). In de Nederlandse financiële sector is een dualistisch bestuursmodel dominant. Vergelijk ook art. 3:19 Wft welk artikel een afzonderlijke raad van commissarissen in beginsel verplicht stelt bij banken, verzekeraars en clearinginstellingen. De monistische en dualistische stelsels zijn in de praktijk echter naar elkaar toe gegroeid en de formele verschillen tussen “monistisch” en “dualistisch” zijn voor de praktijk van steeds minder betekenis (Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 3). In deze studie worden de niet-uitvoerende bestuurders in een monistisch bestuursmodel beschouwd als dagelijks beleiudsbepalers, en de niet-uitvoerende bestuurders, in beginsel, als interne toezichthouders.
Zie bijvoorbeeld art. 27, tweede lid van de EMIR-Verordening, waar geschiktheids-/deskundigheidseisen en betrouwbaarheidseisen worden gesteld aan leden van de raad (board) van centrale tegenpartijen, en het aan de lidstaten wordt overgelaten om te bepalen of hieronder ook commissarissen in een dualistisch bestuursmodel worden begrepen (zie art. 2 onder 27 van de EMIR-Verordening).
Art. 3, eerste lid, onder 7 en 8 CRD IV. Het “leidinggevend orgaan” is het (de) overeenkomstig nationaal recht aangewezen orgaan (organen) van een instelling welke de bevoegdheid hebben de strategie, doelstellingen en de algemene richting van de instelling vast te stellen, en welke toezichthouden op de bestuurlijke besluitvorming en deze controleert, met inbegrip van de personen die het beleid van de instelling daadwerkelijk bepalen. Volgens de Nederlandse regering is dit de richtlijnbenaming voor (in het in Nederland gebruikelijke model) het bestuur en het orgaan dat toezicht houdt op het bestuur, zie Stb. 2014, nr. 303. Uit art. 3, eerste lid, onder 7 van de CRD IV volgt dat naast de statutair bestuurders en de leden van de raad van commissarissen (of, in een monistisch bestuursmodel: de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders) ook de (feitelijk) dagelijks beleidsbepalers onder deze definitie worden begrepen.
Art. 4, eerste lid onder 36 en art. 9, eerste lid, MiFID II en art. 2, eerste lid onder 45 en 27, vierde lid van de CSD-Verordening.
Tot slot zij opgemerkt dat de zes Nederlandse doelgroepen elkaar deels overlappen en dat personen, afhankelijk van de situatie, in meerdere groepen tegelijk kunnen worden ingedeeld. Zo kwalificeren houders van een interne controlefunctie soms ook als leden van het tweede echelon en kunnen, onder omstandigheden, leden van het tweede echelon tevens kwalificeren als dagelijks beleidsbepalers. Ook kunnen houders van een gekwalificeerde deelneming, onder omstandigheden, optreden als medebeleidsbepalers of dagelijks beleidsbepalers.
Een heldere afbakening tussen de verschillende groepen is bovendien niet altijd goed te maken. Zo is de scheidslijn tussen het bepalen van beleid en het bepalen van het dagelijks beleid niet eenvoudig te trekken. Voor Wft-instellingen is deze grens echter relevant, omdat personen die het dagelijks beleid bepalen niet alleen aan betrouwbaarheidseisen, maar ook aan geschiktheidseisen dienen te voldoen terwijl (mede)beleidsbepalers in beginsel uitsluitend aan betrouwbaarheidseisen zijn onderworpen.1 Het begrip medebeleidsbepaler is bovendien, zoals wij zagen, op zichzelf diffuus. Wanneer met dit begrip wordt gedoeld op interne toezichthouders, dan zal in beginsel aan zowel betrouwbaarheids- als geschiktheidseisen moeten worden voldaan.2 Het begrip kan echter ook betrekking hebben op (groot-)aandeelhouders, voor wie in beginsel slechts een betrouwbaarheidstoets geldt.
Opgemerkt zij dat in het accountantstoezicht geen gebruik wordt gemaakt van het begrip beleid, maar alleen van het begrip dagelijks beleid.
De betrouwbaarheidstoets ziet op personen die het dagelijks beleid van de accountantsorganisatie zullen bepalen of medebepalen;3 de geschiktheidstoets op personen die het dagelijks beleid bepalen4 en op personen die belast zijn met het interne toezicht.5 Dit maakt het begrippenkader overzichtelijker. Wel is het mijns inziens ongewenst dat met personen die het dagelijks beleid bepalen of medebepalen, net als in de Wtt 2018, de Pw en de Wvb, ook wordt geduid op commissarissen en andere interne toezichthouders.6 Dit is immers niet in lijn met het BW.
In de Europese regelgeving wordt evenmin onderscheid gemaakt tussen het bepalen van beleid of het bepalen van het dagelijks beleid, en ook het woord “mede” komt niet voor. Van een helder en consistent begrippenkader is echter geen sprake. In de verschillende richtlijnen en verordeningen wordt gebruik gemaakt van een veelheid van begrippen, met als voorkomende varianten “personen die de onderneming daadwerkelijk besturen”,7 “personen die het bedrijf feitelijk leiden”,8 “bestuurders en managers”,9 “personen die het beleid van de instelling daadwerkelijk bepalen”, en “leden van het leidinggevend orgaan”.10 Ook bij deze omschrijvingen is niet altijd duidelijk welke personen hiermee precies worden bedoeld. Complicerende factor daarbij is dat de Europese wet- en regelgevers bij het opstellen van governance-voorschriften over het algemeen een monistisch bestuursmodel voor ogen staat, een “one tier-board” bestaande uit uitvoerende en niet- uitvoerende bestuurders, terwijl in Nederland een dualistisch model (two tier-board) dominant is, bestaande uit een bestuur en een afzonderlijke raad van commissarissen.11 Een begrip als “raad” (board) zal daarom meestal betrekking hebben op het bestuur in een monistisch bestuursmodel, bestaande uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Of onder dit begrip ook commissarissen in een dualistisch bestuursmodel moeten worden begrepen, blijft vaak onbepaald.12
Uitzondering vormt het begrip “leden van het leidinggevend orgaan” (members of the management body), zoals dit wordt gehanteerd in de CRD IV. Deze richtlijn bevat een heldere definitie. Gedoeld wordt op de (uitvoerende) bestuurders, niet-uitvoerende bestuurders, commissarissen en feitelijk dagelijks beleidsbepalers, onafhankelijk of gebruik wordt gemaakt van een one tier of two tier-board.13 Ook de MiFID II en de CSD-Verordening bevatten de term “leden van het leidinggevend orgaan”, maar laten het aan de lidstaten over om te bepalen of hier ook commissarissen in een dualistisch bestuursmodel onder moeten worden verstaan.14 De ICBE-Richtlijn bevat een afwijkende definitie van het begrip,15 en stelt de betrouwbaarheids- en geschiktheidseisen bovendien niet aan leden van het leidinggevend orgaan maar aan “de personen die het bedrijf feitelijk leiden”, ook gedefinieerd als “de hoogste leiding” (senior management).16 Dit laatste begrip leidt voorts tot de vraag in hoeverre hieronder ook (bepaalde) leden van het tweede echelon dienen te worden begrepen. Dit kan verschillen, afhankelijk van de betreffende richtlijnen en richtsnoeren waarin gebruik wordt gemaakt van deze term.
Voor een uitgebreidere bespreking van de Europese toetsingsregelgeving en de aldaar gehanteerde definities zij verwezen naar Hoofdstuk 3 en Hoofdstuk 9, paragraaf 9.3. Op deze plaats wordt nog slechts toegevoegd dat in Europese wet- en regelgeving gebruik wordt gemaakt van de begrippen fit (deskundig/geschikt) en proper (betrouwbaar), en van het overkoepelende begrip suitability. Hoewel suitability soms wordt vertaald als “geschiktheid”, wordt hiermee zowel geschiktheid als betrouwbaarheid bedoeld.