7.11 Risico; toerekening van tekortkoming wegens onmiddellijke voorzieningen krachtens wet of rechtshandeling

[258] De rechtspersoon, die tekortschiet in de nakoming ten gevolge van een onmiddellijke voorziening, heeft geen beroep op overmacht als de tekortkoming krachtens de wet, rechtshandeling of verkeersopvattingen voor zijn rekening komt.1

In de wet is niet bepaald dat rechterlijke beslissingen in het algemeen overmacht opleveren en ook voor de onmiddellijke voorziening ontbreekt een bepaling met die strekking. Evenmin is wettelijk geregeld dat een onmiddellijke voorziening voor risico van de rechtspersoon komt en dus juist geen overmacht oplevert.

Het lijkt mij mogelijk, dat rechtspersonen en hun contractpartners, met vooruitziende blik, bij overeenkomst expliciet bepalen dat onmiddellijke voorzieningen, al dan niet onder bepaalde omstandigheden, niet of juist wel voor rekening van de rechtspersoon komen.2 In het kader van dit onderzoek zou de vraag kunnen rijzen op welke manier de Ondernemingskamer zo’n regeling tussen contractpartners zou moeten verdisconteren in haar beslissing over een onmiddellijke voorziening. Ik meen dat zij als uitgangspunt kan nemen dat de gewone burgerlijke rechter de regeling tussen de contractpartners zal respecteren. Dat geldt ook als de contractuele regeling afwijkt van de verkeersopvattingen. Artikel 6:75 BW is immers van regelend recht.3

Partijen die in hun contract een regeling hebben opgenomen voor onmiddellijke voorzieningen hebben de mogelijkheid van zo’n maatregel onder ogen gezien. Er zij gewezen op het verschil tussen ‘onder ogen zien’ en ‘voorzien’. Bij het eerste wordt rekening gehouden met de abstracte mogelijkheid dat ooit een voorziening wordt getroffen. Dat is niet genoeg om een maatregel als voorzienbaar aan te merken. Voorzienbaar is een onmiddellijke voorziening als in de omstandigheden van het geval rekening moet worden gehouden met de gerede kans op een maatregel. In 7.13 komt het risico van een voorzienbare onmiddellijke voorziening aan de orde. In de praktijk zal niet altijd scherp kunnen worden afgebakend, wanneer het stadium intreedt waarin een maatregel voorzienbaar is.4