Einde inhoudsopgave
De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/6.3.3
6.3.3 Het nadeel van nakoming voor de schuldenaar
mr. D. Haas, datum 02-12-2008
- Datum
02-12-2008
- Auteur
mr. D. Haas
- JCDI
JCDI:ADS377505:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Müko/Ernst 2007, § 275, nr. 82.
Müko/Ernst 2007, § 275, nr. 85 en Palandt/Heinrichs 2005, § 275, nr. 28.
Müko/Ernst 2007, § 275, nr. 93, 105 en 75; en Canaris 2001, p. 499 en 502. Anders Staudinger/Löwisch 2004, § 275, nr. 86; en Lorenz & Riehm 2002, nr. 306.
Müko-Ernst 2007, § 275, nr. 106.
Müko/Ernst 2007, § 275, nr. 85.
Schlechtriem 2004, p. 128, zie ook par. 6.3.4.2 en par. 6.3.6.5.
BT-Drucks 14/6040, p. 129-130.
Müko/Ernst 2007, § 275, nr. 84. In dezelfde zin Huber& Faust 2002, hfdst. 2, nr. 33-37; en Fehre 2005, p. 41, volgens wie het hier alleen gaat om de reeds gemaakte kosten die tot een serieuze nakomingspoging hebben geleid. Het behoeft geen betoog dat bij een overtreding van een verbintenis om niet te doen de schuldenaar zich niet kan beroepen op kosten die hij heeft gemaakt ter overtreding van die verbintenis. Deze kosten zijn niet gemaakt ter uitvoering van de verbintenis en behoren daarom niet thuis in de rekensom.
Zie par. 6.3.7. Zie ook par. 4.5 waar ik voorstel in de wet op te nemen dat de schuldenaar zich tegen nakoming moet kunnen verweren indien hij de verbintenis persoonlijk moet uitvoeren en nakoming ingrijpende gevolgen op zijn privéleven heeft.
Tegen het geobjectiveerde schuldeisersbelang moet het belang van de schuldenaar worden afgewogen om niet na te komen. Het schuldenaarsbelang is relatief gemakkelijk vast te stellen, omdat dit de kosten zijn die de schuldenaar moet maken om na te komen. De totale nakomingskosten moeten tegen het geobjectiveerde schuldeisersbelang worden afgewogen.
In de Duitse literatuur zijn verschillende gezichtspunten genoemd die bij het vaststellen van de kosten van de schuldenaar buiten beschouwing moeten blijven, zoals: of de schuldenaar voldoende middelen heeft om na te komen;1 de voor de schuldenaar dreigende (gevolg)schade van nakoming;2 de verhouding tussen het nadeel van nakoming voor de schuldenaar en de omvang van de tegenprestatie;3 het verlies voor de schuldenaar van de met de transactie beoogde winst als gevolg van een kostenstijging;4 of de schuldenaar door na te komen een andere, lucratievere transactie zou mislopen;5 of de niet-nakoming op grond van risico aan de debiteur kan worden toegerekend;6 algemene prijsstijgingen.7
Mag de schuldenaar de kosten voor het leveren van een, naar later inzien blijkt, gebrekkige prestatie meetellen bij de kosten die hij moet maken om dit gebrek op te heffen? Ernst betoogt mijns inziens terecht dat de gemaakte kosten in beginsel meegeteld mogen worden:8
Zu veranschlagen ist der Aufwand, den der Schuldner im maβgeblichen Zeitpunkt noch einsetzen muss; hierzu rechnen idR auch die bereits getätigten Aufwendungen, soweit diese für sich genommen werthaltig sind und entweder für die Leistungserbringung bestimmt bleiben oder aber zurückbehalten und anderweitig verwertet werden können; dieser `Restwert' gehört zu dem noch erforderlichen Aufwand, weil und soweit der Schuldner ihn zur Bewirkung der Leistung einsetzen muss.
Net zomin als bij het schuldeisersbelang dienen bij het vaststellen van het schuldenaarsbelang immateriële belangen in de afweging te worden betrokken. Om een scherpe hoofdregel te formuleren, dient te worden aangesloten bij de objectieve gezichtspunten. Het immateriële belang van de schuldenaar om niet na te komen, kan — mits voldoende ernstig — echter de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen.9