3.6.4 Stel- en bewijsplicht bij disculpatie, taakverdeling en belet

In de literatuur en de wetsgeschiedenis van art. 2:9 BW, zoals hiervoor in par. 3.6.3 uiteengezet, is steeds betoogd dat de taakverdeling niets afdoet aan de collectieve verantwoordelijkheid. Deze taakverdeling kan slechts een rol spelen bij de individuele disculpatie. Noch in de literatuur noch in de wetsgeschiedenis wordt in mijn beleving goed duidelijk gemaakt op welke wijze die taakverdeling dan een rol kan spelen bij de disculpatie en hoe beide zich nu verhouden tot het collegialiteitsbeginsel en de daarmee samenhangende collectieve verantwoordelijkheid.1 Terwijl dat niet duidelijk is gemaakt en art. 2:9 BW (oud) de disculpatiemogelijkheid nog zo formuleerde dat de bestuurder dient te bewijzen dat de tekortkoming niet aan hem te wijten is én dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, wordt de taakverdeling in het sinds 1 januari 2013 geldende art. 2:9 BW wel expliciet relevant gemaakt in het kader van de disculpatiemogelijkheid. De bepaling luidt thans dat de bestuurder voor het geheel aansprakelijk is “terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden”. Over deze formulering zijn in de Eerste Kamer terecht vragen gesteld:

De Minister antwoordde hierop als volgt (antwoord één):

Het antwoord van de Minister laat zien dat het collegialiteitsbeginsel en de hoofdelijke aansprakelijkheid voorop staat. De Kamerleden vroegen namelijk naar de verhouding tussen de hoofdelijke aansprakelijkheid en de mogelijkheid om taken te verdelen, maar de Minister antwoordde daar in vrij algemene zin op dat bestuurders in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het onbehoorlijk bestuur van één of meer bestuurders (dus voor de onbehoorlijke taakvervulling van één of meer bestuurders). De Minister abstraheerde daarin dus van een taakverdeling en merkte slechts op dat in verband met een beroep op disculpatie de bestuurder kan “wijzen op de taakverdeling tussen bestuurders”.

De Kamerleden vroegen vervolgens door over die taakverdeling:

De Minister antwoordde hierop als volgt (antwoord twee):

Er volgde nog een vraag:

De Minister antwoordde hierop (antwoord drie):

Tot slot vroegen de Kamerleden concreet naar de verhouding tussen de taakverdeling en de collectieve verantwoordelijkheid:

De Minister antwoordde nu (antwoord vier):

De door mij en in de wetsgeschiedenis gesignaleerde onzekerheid over de gevolgen van een taakverdeling voor het beginsel van collegiale bestuursverantwoordelijkheid10 (welke bestuursverantwoordelijkheid mijns inziens in beginsel tot aansprakelijkheid leidt indien daarin wordt tekortgeschoten), is met de omschrijving van de disculpatiemogelijkheid in art. 2:9 BW en met deze beantwoording van vragen door de Minister in de Eerste Kamer naar mijn mening niet weggenomen. Ook het op 8 juni 2016 ingediende Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen11 neemt die onzekerheid niet weg. Wat is de betekenis van de toevoeging “mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken” en welke rol speelt taakverdeling nu daadwerkelijk bij de disculpatie en in de verhouding tot de collectieve verantwoordelijkheid?

Ter beantwoording van deze vragen moet allereerst worden opgemerkt dat de disculpatiemogelijkheid in het huidige art. 2:9 BW niet is verruimd of gewijzigd vergeleken met art. 2:9 BW (oud).12 Zo ook de Rechtbank Oost-Brabant: “Ten aanzien van het essenti ë le punt van de disculpatiemogelijkheid is, voor zover in casu van belang, geen materi ë le wijziging beoogd.”13 De bepaling is op dit punt blijkens de wetsgeschiedenis slechts gewijzigd omdat art. 2:9 BW (oud) twijfel zou laten bestaan over de vraag of een bestuurder die kan aantonen dat een aangelegenheid niet tot zijn werkkring behoorde, reeds om die reden bevrijd is, waarna men niet meer toekomt aan de vraag of hij maatregelen had moeten treffen om het onheil af te wenden. De wetgever heeft de bepaling gewijzigd om nog duidelijker te maken dat beide punten worden ‘getoetst’.14 Het beginsel van collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid blijft onverkort van kracht.15 Dat heeft de Minister ook duidelijk verwoord:

Voorts moet worden opgemerkt dat een formele taakverdeling thans – in navolging van de literatuur – weliswaar expliciet is genoemd in het kader van de disculpatiemogelijkheid, maar dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het vermelden van deze formele taakverdeling in feite slechts samenhangt met het creëren van een wettelijke basis die “het voor NV’s en BV’s mogelijk maakt om te kiezen tussen een dualistisch bestuursmodel met een bestuur en een raad voor commissarissen en monistisch bestuursmodel waarin toezichthoudende bestuurders onderdeel zijn van het bestuur”.17 Daarin wordt statutair onderscheid gemaakt tussen de taken van uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders zonder dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid van het bestuur18 (waarbinnen zowel een formele als een informele taakverdeling kan zijn afgesproken). Gelet op de toch wel andere positie die niet-uitvoerende bestuurders binnen een monistisch bestuursmodel hebben ten opzichte van wel-uitvoerende bestuurders (namelijk een positie die in een dualistisch bestuursmodel meer te vergelijken is met die van commissarissen), zou een standpunt dat deze niet-uitvoerende bestuurders eerst aansprakelijk zijn wanneer zij – net zoals commissarissen – hun eigen toezichthoudende taak op onbehoorlijke wijze hebben vervuld, rechtspolitiek gezien overigens verdedigbaar kunnen zijn.19

Anderzijds lijkt dit niet te rijmen met het collegialiteitsbeginsel dat geldt voor uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders die in een monistisch bestuursmodel nu eenmaal deel uitmaken van hetzelfde college. Uit de wet blijkt datde wetgever dit rechtspolitieke standpunt evenmin heeft ingenomen. Integendeel, de Minister heeft juist het volgende overwogen over niet-uitvoerende bestuurders:

De voornoemde collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid is een uitvloeisel van het collegialiteitsbeginsel. Zoals wij hiervoor zagen (zie par. 3.6.3) brengt dat collegialiteitsbeginsel met zich dat de bestuurstaak inhoudelijk en collegiaal behoorlijk dient te worden vervuld. Indien een bepaalde taak aan een bestuurder is toebedeeld die daar inhoudelijk mee is belast, doet dat niet af aan de verplichtingen van de resterende bestuurders om hun taak collegiaal behoorlijk te vervullen. Stel nu dat de bestuurder die een bepaalde taak toebedeeld heeft gekregen, zijn taak onbehoorlijk vervult. Als zijn medebestuurders hiervan op de hoogte waren en/of dat redelijkerwijs konden zijn als zij hun taak collegiaal behoorlijk hadden vervuld, rustte op hen de verplichting actie te ondernemen. In de wetsgeschiedenis van art. 2:9 BW is hierover gezegd dat wanneer een bestuurder waarneemt dat een medebestuurder zijn taken niet goed vervult en daardoor onbehoorlijk bestuur dreigt, die bestuurder zal moeten ingrijpen om een beroep te kunnen blijven doen op de disculpatiegrond. Dat is ook het geval wanneer de desbetreffende taak slechts aan de medebestuurder is toebedeeld.21

Om te kunnen waarnemen dat een medebestuurder zijn taken niet goed vervult en om te kunnen ingrijpen, dient de bestuurder, op wiens takenpakket de inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling geen betrekking had, de op hem rustende verbintenis om zijn bestuurstaak collegiaal te vervullen, uiteraard wel na te komen. Als hem collegiaal onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten, waardoor hij niet heeft waargenomen dat sprake was van een potentiële situatie van inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling bij een medebestuurder, en hij daardoor ook niet tijdig heeft kunnen ingrijpen, zal een beroep op het disculpatieverweer dus niet kunnen slagen.

Uit de eerste drie hiervoor geciteerde antwoorden van de Minister op vragen uit de Eerste Kamer blijkt dat de Minister het voorgaande goed inzag waar hij stelde: “Aansprakelijkheid van alle bestuurders treedt in beginsel op indien onbehoorlijk bestuur van één of meer bestuurders is aangetoond (…) Wel kunnen individuele bestuurders beroep doen op de mogelijkheid van disculpatie.” Ook merkte de Minister uitdrukkelijk op dat “de consequentie van dit systeem is dat een bestuurder die opmerkt dat een andere bestuurder zijn taken niet of onjuist vervult en dat daardoor onbehoorlijk bestuur dreigt, moet ingrijpen om het risico van aansprakelijkheid te vermijden.” Waar de Minister het hier heeft over een “bestuurder die opmerkt” bedoelde de Minister ontegenzeggelijk ‘een bestuurder die opmerkt of behoort op te merken’ hetgeen blijkt uit zijn tweede hiervoor geciteerde antwoord (“…voor de vraag of aansprakelijkheid optreedt, ook moet worden bezien of een bestuurder behoorde te weten…”). Dit volgt ook uit de memorie van toelichting waarin de Minister het huidige art. 2:9 BW vergeleek met het Belgische systeem:

Dit ‘weten en behoren te weten’ wijst erop dat iedere bestuurder een verantwoordelijkheid draagt tot een collegiale taakvervulling onafhankelijk van de taak die aan hem is toebedeeld. Alleen dan kan een bestuurder in een concreet geval immers ‘een taak naar zich toe trekken’ (derde antwoord van de Minister). De wetsgeschiedenis zegt overigens dat indien een bestuurder door zijn medebestuurders wordt belet een behoorlijk bestuur te voeren, hij zal moeten aftreden, hetgeen zijn beroep op de disculpatiegrond des te gereder aanvaardbaarzal maken.23 Een bestuurder kan naar mijn mening uiteraard – alvorens een dergelijke vergaande beslissing te nemen – in overweging nemen om rechtsmaatregelen te treffen tegen zijn medebestuurders (bijvoorbeeld in kort geding), opdat hij alsnog in staat wordt gesteld een behoorlijk bestuur te voeren. In de literatuur wordt voorts gesteld dat indien een bestuurder in het kader van de besluitvorming een minderheidspositie heeft in het bestuur en een bestuursbesluit niet kan tegenhouden, terwijl bij hem de overtuiging bestaat dat evident een fout bestuursbesluit zal worden genomen, voor deze bestuurder uiteindelijk geen andere oplossing bestaat dan op te stappen om zich te kunnen disculperen. Dit zou de logische consequentie van de veronderstelde collegialiteit binnen het bestuur zijn (vergelijk ook de woorden van de Minister in zijn derde hiervoor geciteerde antwoord: “De consequentie van dit systeem is dat...”). Bestuurlijke collegialiteit impliceert het recht op betrokkenheid bij de besluitvorming, geen recht op evenredige invloed en potentiële aansprakelijkheid voor een door de meerderheid genomen besluit. Het impliceert wel de mogelijkheid om op te stappen indien de bestuurder dat besluit evident fout vindt, maar het niet kan tegenhouden.24 De bestuurder zal dus voldoende sociale controle moeten uitvoeren op zijn medebestuurder en in het ergste geval (na eventuele rechtsmaatregelen) moeten aftreden indien zijn controle en/of invloed geen uitwerking heeft.25 Ik zou menen dat een beroep op disculpatie ook moet kunnen slagen indien een bestuurder is overstemd door zijn medebestuurders,26 maar de betrokken bestuurder vervolgens niet de verstrekkende beslissing heeft genomen om af te treden. Hij dient in een dergelijk geval wel te kunnen aantonen dat hij niet alleen formeel is overstemd, maar dat hij ook alles in het werk heeft gesteld om zijn medebestuurders aan zijn zijde te krijgen, zoals door het dreigen met terugtreding.

Beschouwt men het vierde hiervoor geciteerde antwoord van de Minister op vragen uit de Eerste Kamer, dan leek de Minister de door hem zelf in de eerste drie antwoorden op correcte wijze verwoorde systematiek ineens onbedoeld en onbewust om te draaien. Hij deed dat door te stellen dat ‘een bestuurder in beginsel niet aansprakelijk is wanneer het onbehoorlijk bestuur een aan een andere bestuurder toebedeelde taak betreft’ en dat ‘daarom art. 2:9 lid 2 tweede zin BW bepaalt dat een bestuurder aansprakelijk is, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt’. De eerste drie antwoorden waren juist. Het vierde antwoord was onjuist. De ‘tenzij’ formulering van art. 2:9 lid 2 BW laat (van oudsher) namelijk zien dat de bestuurder in beginsel wel aansprakelijk is wanneer het onbehoorlijk bestuur een aan een andere bestuurder toebedeelde taak betreft tenzij hij zich kan disculperen. Het is een kleine nuance die echter grote gevolgen heeft.27 Uit de gehele rechts- en wetsgeschiedenis blijkt echter niet dat deze gevolgen beoogd zijn.

Het lijkt er daarnaast op dat de Minister het zelf ook niet helemaal goed voor ogen had toen hij stelde dat een uitzondering bestaat op de regel dat de bestuurder in beginsel niet aansprakelijk is voor handelen van zijn medebestuurders. Hij verwees daarvoor in het voorgaande citaat naar art. 2:9 lid 2 laatste zinsdeel BW dat bepaalt dat geen disculpatie mogelijk is wanneer de bestuurder nalatigis geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Hij stelde vervolgens dat in de situatie dat ‘een bestuurder waarneemt dat een medebestuurder zijn taken niet goed vervult en daardoor onbehoorlijk bestuur dreigt, hij moet ingrijpen om een beroep te kunnen blijven doen op de disculpatiegrond, ook wanneer de desbetreffende taak uitsluitend aan de medebestuurder is toebedeeld.’ Dit is echter niet de situatie waar art. 2:9 lid 2 laatste zinsdeel BW betrekking op heeft. Dat zinsdeel heeft namelijk betrekking op de situatie dat het onbehoorlijk bestuur zich al heeft voorgedaan. Het betrokken zinsdeel van art. 2:9 lid 2 BW schrijft voor dat de bestuurder ook dan nog een doorlopende plicht heeft de gevolgen van dit onbehoorlijk bestuur af te wenden. De situatie die de Minister omschreef wordt echter bestreken door art. 2:9 lid 1 BW en het eerste deel van art. 2:9 lid 2 BW. Als zich nog geen onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan, geldt op basis van het collegialiteitsbeginsel dat op de bestuurder de verbintenissen rusten om (i) voldoende toezicht te houden op medebestuurders en (ii) zijn taak collegiaal behoorlijk te vervullen. Dat volgt niet uit de letterlijke wettekst, maar wel uit (i) de ratio van de wet die mede gestoeld is op het collegialiteitsbeginsel en (ii) de hoofdelijke aansprakelijkheid voor onbehoorlijk bestuur die daarop is gebaseerd. Juist dat over en weer (collegiaal) toezicht houden (‘weten of behoren te weten’) moet voorkomen dat medebestuurders de fout in gaan. Dat moet onbehoorlijk bestuur voorkomen. Daarom bestaat collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid (tenzij…).28 In dit verband kan nog worden verwezen naar de wetsgeschiedenis van de Derde Misbruikwet die (zoals hierna in par. 3.7 nader toegelicht) ook relevant is voor art. 2:9 BW. De Minister merkte op:

Dat de bedoelde collectieve aansprakelijkheid bewust is gekozen en dat daar slechts onder hoge uitzondering van kan worden afgewezen blijkt ook uit de volgende opmerking van de Minister:

Om te kunnen waarnemen dat een medebestuurder zijn taken niet goed vervult en om te kunnen ingrijpen, dient de bestuurder zijn taak dus ook collegiaal behoorlijk te vervullen. Bij zijn collegiale taakvervulling (zijn ‘bestuurlijk of collegiaal toezicht’) mag de bestuurder overigens in het algemeen voor een groot deel afgaan op de juistheid van hetgeen aan hem door zijn medebestuurders wordt gerapporteerd.31 Bestuurders moeten elkaar in beginsel kunnen vertrouwen en niet achteraf aansprakelijk worden gehouden voor een gerechtvaardigd vertrouwen op de achteraf gebleken onjuiste of gebrekkige informatie van hun medebestuurders.32 De bestuurder kan naar mijn mening geencollegiaal onbehoorlijke taakvervulling worden verweten als hij van medebestuurders ontvangen informatie te goeder trouw heeft beoordeeld op een wijze zoals dat door een redelijk denkend bestuurder dient te geschieden, maar deze informatie onjuist blijkt te zijn geweest. Ditzelfde geldt wanneer geen aanleiding bestond zelfstandig onderzoek te doen naar de wijze waarop een medebestuurder de aan hem toebedeelde taken heeft vervuld.33 Dit laatste impliceert naar mijn mening ook dat binnen het bestuursorgaan het niet zo zal zijn dat een bestuurder steeds over de schouders van zijn medebestuurders hoeft te kijken (bestuurders mogen immers vertrouwen op elkaars kwaliteiten en kunde). De bestuurder zal ook niet steeds van ieder stuk informatie bekend bij zijn medebestuurders op de hoogte hoeven te zijn. Zijn bekendheid met een geïsoleerd stuk informatie van zijn medebestuurder, dat op zichzelf bezien niet noodzakelijkerwijs tot ingrijpen noopte, maar achteraf bezien (mede in het licht van andere informatie) mogelijk een ander oordeel rechtvaardigde, leidt dus nog niet tot de conclusie dat hij zijn taak collegiaal onbehoorlijk heeft vervuld. Stel dat een bestuurder door toedoen van medebestuurders correcte informatie wordt onthouden vanaf het moment dat hij bekend is geworden met onbehoorlijke taakvervulling van deze medebestuurders, maar dat deze bestuurder zelf niet het verwijt valt te maken dat hij niet genoeg heeft doorgevraagd of onderzoek heeft gedaan. In dat geval zal deze bestuurder om diezelfde redenen niet kunnen worden verweten nalatig te zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. Deze bestuurder komt dan dus een grond tot disculpatie toe. Borrius schreef hierover in 2012 dat de daadwerkelijke betrokkenheid bij besluitvorming en de informatievoorziening over niet-collectieve besluiten naar haar verwachting een factor van belang zal zijn bij het vaststellen van eventuele aansprakelijkheid. Indien een bestuurder niet of onvoldoende geïnformeerd is over door collega’s genomen besluiten (dit in strijd met statutair vastgelegde regels over informatievoorziening, maar die toevoeging lijkt mij gelet op het bepaalde in art. 2:8 BW niet van doorslaggevend belang), kan schending van die statutaire informatieverplichtingen (bepalingen die de belangen van de vennootschap beogen te beschermen) volgens Borrius betekenen dat aansprakelijkheid op de betrokken collega-bestuurders komt te rusten, en niet tevens op de onvoldoende geïnformeerde bestuurder.34 Dit lijkt mij ook het geval zonder dat een specifieke besluitvormingsbevoegdheid ex art. 2:129a of 2:239a BW is gedelegeerd aan individuele bestuurders.

Ter beantwoording van de door mij hiervoor gestelde vraag op welke wijze de taakverdeling een rol kan spelen bij de disculpatie, concludeer ik dat de op een bestuurder rustende verbintenissen om naast inhoudelijk ook collegiaal de bestuurstaak behoorlijk te vervullen in beginsel met zich brengt dat een taakverdeling bij disculpatie slechts relevant is doordat de bestuurder op wiens takenpakket de inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling geen betrekking had, daarmee kan aantonen dat hij zich in beginsel niet schuldig heeft gemaakt aan een inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling. Anders dan dat lijkt de taakverdeling niet relevant omdat hij nog immer gehouden blijft aan te tonen dat hij niet is tekortgekomen in de verbintenis om zijn taak collegiaal behoorlijk te vervullen, met dien verstande dat de taakverdeling wel iets kan zeggen over de informatie waarover de bestuurder in een bepaald geval dient te beschikken. Dit komt goed naar voren in de uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant in de zaak Stichting Bureau Jeugdzorg.35 In die zaak werd bestuurder A door de rechtbank aansprakelijk gehouden voor een desastreus huisvestingsbeleid (hetgeen tot het takenpakket van bestuurder A hoorde), maar konden bestuurders X en Y zich disculperen. Hoewel de rechtbank daartoe overwoog dat sprake was van een formele interne taakverdeling achtte de rechtbank het kennelijk aangewezen om ook te overwegen dat (i) gesteld noch gebleken was dat A zodanige informatie aan zijn medebestuurder(s) heeft verschaft dat respectievelijk X en Y zich zelfstandig een oordeel konden vormen over de door A uitgevoerde taken die als onbehoorlijk moeten worden aangemerkt, (ii) A onjuiste informatie had verstrekt aan X en Y ten aanzien van die taken, (iii) uit niets blijkt dat er voor X respectievelijk Y aanleiding was zelfstandig onderzoek te doen, of te laten doen, naar de wijze waarop A zijn taken had vervuld en (iv) een behoorlijke taakvervulling van X en Y niet met zich brengt dat zij zich hoe dan ook niet mochten verlaten op de door A gegeven informatie of onder alle omstandigheden zelfstandig nader onderzoek dienden te doen. Bestuurders X en Y kon dus geen collegiaal onbehoorlijke taakvervulling worden verweten. Zij konden zich voorts disculperen omdat hun niet het verwijt kon worden gemaakt nalatig te zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. Hen kon anders gezegd geen enkel gewoon verwijt worden gemaakt.36

Ook als de onbehoorlijke taakvervulling wel zag op het takenpakket van de betrokken bestuurder, betekent dat nog niet dat de bestuurder zelf te kort is gekomen in de op hem rustende verbintenis om zijn taken inhoudelijk behoorlijk te vervullen. Een bestuurder moet namelijk beschermd worden tegen aansprakelijkheid als hij niet op de hoogte kon zijn van het onbehoorlijk bestuur dat betrekking had op zijn eigen takenpakket en dat redelijkerwijs ook niet kon zijn.37 In het eerste hiervoor geciteerde antwoord van de Minister schreef de Minister in dat verband dat disculpatie door een medebestuurder met dezelfde taak niet is uitgesloten, maar dat daarvoor vereist is dat hem geen (ernstig) verwijt kan worden gemaakt en hij voorts kan verantwoorden waarom hij geen maatregelen heeft getroffen om het onbehoorlijk bestuur af te wenden. In het geval dat de bestuurder te goeder trouw informatie van zijn medebestuurders met hetzelfde takenpakket heeft aangenomen en hij vanuit de voor hem persoonlijk geldende maatman-bestuurdermaatstaf (zie hierna par. 3.7.7) niet hoefde te twijfelen aan die informatie, treft deze bestuurder echter geen enkel (gewoon) verwijt van een tekortkoming in de verbintenis om zijn taak behoorlijk te vervullen of in de verbintenis om niet nalatig te zijn in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. In het verleden is ook het voorbeeld genoemd dat een bestuurder met vakantie was38 of in het buitenland vertoefde en bij terugkomst een besluit van zijn medebestuurders niet meer ongedaan kon maken39 of dat een medebestuurder zonder toestemming van de aangesproken bestuurder een onverantwoorde transactie aanging.40 Hetzelfde zou meen ik gelden indien een bestuurder zijn collegiale bestuurstaak als een redelijk denkend bestuurder naar behoren heeft vervuld, maar door zijn medebestuurder een rad voor de ogen wordt gedraaid.41 Voorts zou hetzelfde moeten gelden indien een bestuurder op zijn takenpakket is overstemd door zijn medebestuurders.42 De reden daarvoor is dat in al deze gevallen de facto sprake is van belet (zie daarover par. 3.5) om de bestuurstaken (inhoudelijk) behoorlijk te vervullen en om maatregelen te treffen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden (dat wordt hem de facto immers onmogelijk gemaakt).43 In feite is dan sprake van een situatie die gelijk is te stellen met overmacht in de zin van art. 6:75 BW: de bestuurder treft geen enkel gewoon verwijt (zie par. 3.8). Indien bij een meerhoofdig bestuur tijdens belet van een bestuurder sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door zijn medebestuurders (al dan niet met hetzelfde takenpakket), zal op de bestuurder die was belet – zodra het belet is beëindigd – naar mijn mening de verplichting blijven rusten om maatregelen te treffen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. Alleen als hij die verplichting is nagekomen, zal deze bestuurder een geslaagd beroep op disculpatie kunnen doen. In hoeverre de bestuurder ervoor zou kunnen kiezen zijn functie neer te leggen, om zodoende de verplichting maatregelen te nemen de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden te kunnen ontlopen, hangt meen ik van de concrete omstandigheden van het geval af. Met name is daarbij van belang de vraag in hoeverre redelijkerwijs van de bestuurder kon worden verwacht aan te blijven. In de uitspraak van 14 september 2011 van de Rb.’s-Gravenhage44 had het onbehoorlijk bestuur bijvoorbeeld betrekking op het financiële beleid (hetgeen behoort tot de inhoudelijke taak van alle bestuurders), waarvoor de aangesproken bestuurders verantwoordelijk waren. De bestuurders konden zich in dat geval succesvol beroepen op de disculpatiemogelijkheid omdat zij kennelijk niet wisten of konden weten dat onttrekkingen waren gedaan door een medebestuurder (dat werd hun ‘belet’ door deze medebestuurder). Toen zij daar achter kwamen, hadden zij echter nog wel getracht maatregelen te nemen die onttrekkingen ongedaan te maken. De vraag is of de uitspraak hetzelfde zou zijn geweest als de betrokken bestuurders direct gezamenlijk zouden zijn teruggetreden en zodoende geen enkele maatregel hadden genomen.

Het tot 1 januari 2013 luidende art. 2:9 BW maakte de systematiek zoals hiervoor beschreven mijns inziens duidelijk, doordat de disculpatiemogelijkheid aldus was geformuleerd dat de bestuurder niet aansprakelijk is als hij bewijst dat de tekortkoming “niet aan hem te wijten is,endat hij niet nalatig is geweest” in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. De woorden “niet aan hem te wijten” en “niet nalatig” duidden op een civielrechtelijke afwezigheid van schuld in de zin van art. 6:75 BW (zie hierover par. 3.8 hierna) die naar mijn mening inhield dat de bestuurder simpelweg niets te verwijten valt als sprake is van de facto belet aan zijn zijde. Het enkele terugtreden na het eindigen van het belet zou in specifieke omstandigheden mogelijk wel als nalatig kunnen worden beschouwd. Overigens geldt mijns inziens dat de vraag of de aangebleven bestuurders al dan niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling van medebestuurders af te wenden, eveneens beantwoord dient te worden door te beoordelen of deze bestuurders in deze disculpatiefase niet zijn tekortgekomen in de op hen rustende verbintenissen om de taken inhoudelijk en collegiaal behoorlijk te vervullen.

Als men het collegialiteitsbeginsel als uitgangspunt wenst te handhaven, hetgeen een rechtspolitieke keuze is, zijn de consequente rechtstheoretische gevolgen gelet op het voorgaande dat een bestuurder in beginsel hoofdelijk met al zijn medebestuurders aansprakelijk is voor de onbehoorlijke taakvervulling van één van zijn medebestuurders. Dit is anders in het geval dat hij zich kan disculperen door aan te tonen dat:

De taakverdeling speelt hierin mijns inziens geen doorslaggevende rol, behalve dat die wellicht iets zou kunnen zeggen over de mate waarin een bestuurder, wiens taak niet inhoudelijk onbehoorlijk is vervuld, zich voldoende heeft laten informeren door medebestuurders opdat hij zijn collegiale bestuurstaak afdoende heeft kunnen vervullen (hoe ver ging die plicht tot informatie opvragen gelet op de taakverdeling en had dat moeten leiden tot ingrijpen?). Wat met name een rol speelt bij de vraag of hij zijn taak inhoudelijk én collegiaal behoorlijk heeft vervuld, is of sprake is van belet zoals bedoeld in de zin als hiervoor in deze paragraaf omschreven.