6.10.2 De statuten als onderdeel van het fusievoorstel en nog niet afgeronde onderhandelingen

Bij een inbound fusie worden de toepasselijke artikelen uit de structuurregeling of de uitwerking1 van de medezeggenschap in de statuten vastgelegd.

Artikel 312 geeft een opsomming van de gegevens die ten minste vermeld moeten worden in het voorstel tot fusie. Daartoe behoren de statuten van de verkrijgende vennootschap zoals die luiden of na de fusie zullen luiden of, indien de vennootschap nieuw wordt opgericht, het ontwerp van de akte van oprichting.

Dit vereiste stond al in de Nederlandse wet vóór de implementatie van de Richtlijn GOF. De Derde Richtlijn schreef, in tegenstelling tot de Richtlijn GOF, de verplichting niet voor.2

De inhoud van de statuten is volgens Raaijmakers en Van der Sangen van groot belang.3 De inrichting van de vennootschap zal daaruit blijken. Bepalingen over kapitaal, bevoegdheden en bestuursinrichting blijken uit de statuten of het ontwerp van de akte van oprichting. Die stelling is juist. De aandeelhouders van de te fuseren vennootschappen moeten weten waarover zij straks beslissen. Asser-Maeijer kwalificeert het voorstel tot fusie als ontwerp besluit dat te zijner tijd door elk bestuur van de betrokken vennootschappen zal worden voorgelegd aan de respectieve algemene vergaderingen. Het besluit tot fusie mag niet afwijken van het voorstel en het voorstel mag niet worden geamendeerd.4 Die gedachte is ook in de wet verankerd; artikel 317 lid 1 laatste zin: 'Het besluit mag niet afwijken van het voorstel tot fusie'.5

Chronologisch zal het volgende gebeuren:

In het voorstel tot fusie moeten de statuten worden opgenomen. De uitwerking van de onderhandelingen (die later plaatsvinden) wordt vastgelegd in de statuten. De notaris verklaart dat de regeling met betrekking tot de medezeggenschap is nageleefd. Ook verklaart hij dat de formaliteiten zijn nageleefd, dus dat het besluit tot fusie niet afwijkt van het voorstel.

Dat wringt.

De wetgever is zich terdege bewust geweest van het feit dat onderhandelingen die gevoerd (moeten) worden over de medezeggenschap tijdrovend kunnen zijn. Artikel 318 lid 1 schrijft voor dat de fusieakte moet zijn verleden binnen zes maanden na de aankondiging van de nederlegging of openbaarmaking van het fusievoorstel. Deze termijn behoort door de notaris te worden bewaakt. Op deze regel bestaat al langer een uitzondering. De termijn wordt verlengd bij gedaan verzet. Alsdan moet de akte zijn verleden binnen een maand na intrekking van het verzet of nadat de opheffing van het verzet uitvoerbaar is geworden.

Bij de implementatie van de Richtlijn GOF is een tweede uitzondering in de wet opgenomen. Daarop attent gemaakt door VNO-NCW heeft de wetgever zich gerealiseerd dat het onderhandelingstraject de nodige tijd kan vergen en dat er een interferentie bestond tussen de termijn van artikel 318 lid 1 en de artikelen van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen.7 Na het openbaar maken van het fusievoorstel wordt de BOG ingesteld. De onderhandelingen die met de BOG plaatsvinden kunnen zes maanden bedragen en deze termijn kan verlengd worden tot een jaar.8

Aan artikel 333k is bij de Nota van Wijziging bij de Implementatiewet Richtlijn GOF een nieuw lid 8 toegevoegd.9 In geval van onderhandelingen over de medezeggenschap wordt de zesmaandstermijn verlengd tot drie maanden na het einde van de verlengde onderhandelingsperiode als bedoeld in artikel 1:17 lid 2 van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen, met dien verstande dat de maximale termijn één jaar en drie maanden bedraagt.10

De onderhandelingen kunnen een jaar duren, terwijl de termijn verlengd is met een jaar en drie maanden. De drie maanden zijn toegevoegd om verwerking van het onderhandelingsresultaat in de statuten, plus de eventuele aanvaarding door de aandeelhouders mogelijk te maken.11

Los van de constateringen dat de BOG pas wordt ingesteld na de deponering van het fusievoorstel en het feit dat de wetgever zich realiseert dat de onderhandelingstermijn lang kan zijn, geldt dat bij aanvang van de onderhandelingen allerminst zeker zal zijn wat de uitkomst zal worden. Het lijkt een utopie te veronderstellen dat de regeling met betrekking tot de medezeggenschap al uitgewerkt is in het concept van de statutenwijziging of akte van oprichting van de verkrijgende vennootschap dat onderdeel uitmaakt van het fusievoorstel.

De Minister heeft zich een gedeelte van het hiervoor geschetste probleem gerealiseerd. Dat blijkt uit een deel van de Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF waar de werking van artikel 333k lid 6 wordt toegelicht. Dit lid maakt het mogelijk dat de algemene vergadering een voorwaardelijk fusiebesluit kan nemen. De voorwaarde die gesteld kan worden is dat de algemene vergadering de medezeggenschapsregeling zoals die van toepassing zal zijn nog goedkeurt.

De bepaling is gebaseerd op artikel 9 lid 2 van de Richtlijn GOF. Dat schrijft voor dat de algemene vergadering van aandeelhouders van elke fuserende vennootschap zich het recht kan voorbehouden de totstandkoming van de grensoverschrijdende fusie afhankelijk te stellen van haar uitdrukkelijke bekrachtiging van de regelingen die met betrekking tot de medezeggenschap van de werknemers in de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap zijn vastgesteld. Dat betekent dat nu de regeling met betrekking tot de medezeggenschap in een Nederlandse verkrijgende vennootschap per definitie in de statuten moet worden vastgelegd, de aandeelhouders van alle fuserende vennootschappen zich daarover dienen uit te spreken. Dat lijkt een relevant gegeven waarop ik hierna verder in zal gaan.

De Minister schrijft:

De Minister gaat er zelf van uit dat er wijzigingen kunnen plaatsvinden in de statuten die onderdeel uitmaken van het fusievoorstel. Jammer genoeg maakt hij in dat kader geen opmerking over het voorschrift van artikel 317 dat het besluit niet mag afwijken van het voorstel tot fusie. Kennelijk maakt hij geen probleem van een wijziging achteraf: 'De aandeelhouders zijn gerechtigd, (...) om over een medezeggenschapsregeling afzonderlijk te beslissen.'

Getwijfeld kan worden aan de vraag wat de zin nog is van het verplicht opnemen van de concept statuten in het fusievoorstel. Temeer nu dat op grond van de Derde Richtlijn geen verplichting was.

Bezien wij die situatie vanuit de gedachte, dat het voorstel een ontwerpbesluit is dat door de respectieve algemene vergaderingen moet worden genomen13 dan zie ik geen bezwaar om de goedkeuring van de regeling over medezeggenschap en de overige onderwerpen uit het fusievoorstel uit elkaar te trekken.

Het fusievoorstel blijft dan een voorwaardelijk voorstel met dien verstande dat op grond van de wet en de Richtlijn GOF een onderdeel als het ware geamputeerd wordt.

Er kleeft ook een nadeel aan deze gedachte. Raaijmakers en Van der Sangen14 wijzen op het belang van de statuten en de onderwerpen die daarin geregeld zijn. De statuten omvatten meer onderwerpen dan de medezeggenschapsregeling. Door de statuten uit het fusievoorstel te lichten wordt er meer 'geamputeerd' dan de regeling met betrekking tot de medezeggenschap.

Het verwerken van de medezeggenschap in de statuten kan leiden tot een totaal andere inrichting van de statuten. Is het resultaat van de onderhandelingen bijvoorbeeld dat de vennootschap zal opteren voor het structuurregime, dan leidt dat tot oligarchische bepalingen. De verplichte goedkeuringslijst welke onderdeel is van de alsdan toepasselijke structuurregeling kan moeilijk gezien worden als een vorm van medezeggenschap. Artikel 9 lid 2 Richtlijn GOF ziet niet op een goedkeuring van een dergelijke wijziging. Artikel 333k lid 6 ziet daar wel op omdat dat artikel direct verwijst naar artikel 164/274. Artikel 333k lid 6 ziet echter alleen op de algemene vergadering van aandeelhouders van de Nederlandse verkrijgende vennootschap. Daarmee is niet zeker gesteld dat ook de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen met die wijziging kunnen instemmen.

Een potentieel conflict dat naar mijn idee slechts kan worden opgelost door helderheid te verschaffen.

Die helderheid zou kunnen worden verschaft door artikel 317 lid 1 als volgt te doen luiden:

Zolang de wet op dit punt niet is aangepast bestaat het dilemma voor de notaris. Kan hij in de conceptstatuten die onderdeel uitmaken van het fusievoorstel wijzigingen aanbrengen of niet? Ik meen van wel.16Artikel 333k lid 6 is een lex specialis, zij het dat deze slechts een regeling geeft voor de Nederlandse vennootschap. Maar dat doet artikel 317 lid 1 ook. Dat artikel ziet op het besluit dat wordt genomen ten aanzien van de Nederlandse fuserende vennootschap. Het materiële kader waarbinnen de notaris dient te opereren vereist wel dat hij opkomt voor de belangen van de aandeelhouders in de verdwijnende vennootschappen. Hij kan daartoe vragen om de bekrachtigingen welke ik in het nieuwe tekstvoorstel voor artikel 317 lid 1 heb opgenomen.

Een andere benadering zou betekenen dat het fusietraject opnieuw gestart dient te worden.