5.3 Wettelijke grondslag voor bescherming van minderheidsaandeelhouders

De Richtlijn GOF biedt de mogelijkheid voor lidstaten ten aanzien van vennootschappen die aan een grensoverschrijdende fusie deelnemen en onder zijn wetgeving ressorteren bepalingen vast te stellen met het oog op een passende bescherming van deelgerechtigden die zich als minderheid tegen de grensoverschrijdende fusie hebben verzet.1 Voorwaarde is wel dat de in de nationale wetgeving uit te werken maatregelen in proportie zijn tot het doel waarvoor zij gesteld worden en met het oog op het verwezenlijken van bepaalde door het HvJEU geaccordeerde doelen.2' 3 Ook hier geldt de 'rille of reason'.

Nederland heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt bij de implementatie van de Richtlijn GOF. De bescherming van de minderheidsaandeelhouder is belichaamd in artikel 333h dat luidt:

Aanleiding voor de wetgever deze beschermingsbepaling voor minderheidsaandeelhouders in de wet op te nemen was een daartoe uitgebracht advies van de commissie vennootschapsrecht. Deze heeft erop gewezen dat bij een fusie tussen Nederlandse rechtspersonen de minderheidsaandeelhouder verschillende rechtsmiddelen ten dienste staan. Bij deze algemene rechtsmiddelen kan (niet limitatief) gedacht worden aan het recht van enquête, de uitkoopregeling en het recht een vordering tot vernietiging ex artikel 15 in te stellen. Deze rechtsmiddelen missen echter in voorkomend geval hun werking wanneer de verkrijgende vennootschap een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte is. Daarnaast doet zich bij de grensoverschrijdende fusie het bijzondere geval voor dat deze niet vernietigbaar is.4 De commissie adviseerde om gelet op deze bijzondere, van het nationale fusierecht afwijkende, omstandigheden voor de grensoverschrijdende fusie, waarbij de verkrijgende vennootschap niet een vennootschap naar Nederlands recht is, een vorm van bescherming van de minderheidsaandeelhouders te introduceren.5

De algemene rechtsmiddelen die de commissie vennootschapsrecht noemt vertonen veel overeenkomsten met de door Timmerman vanuit het perspectief van de minderheidsaandeelhouder als `voice-bepalingen' bestempelde bepalingen.6 Hij typeert deze als bepalingen waarmee een aandeelhouder gedwongen kan worden tot enigszins fatsoenlijk gedrag. Met de `voice-bepalingen' in de wet kan de minderheidsaandeelhouder met hulp van de rechter de meerderheidsaandeelhouder tot redelijk gedrag dwingen.7

Timmerman maakt een aantal opmerkingen over uittreedregelingen waarbij hij de koppeling maakt met de eigendomsbescherming van het aandeel. Is de eigendomsbescherming goed geregeld dan is er minder behoefte aan een uittreedregeling en vice versa. Hoewel Timmerman het uittreedrecht vanuit de eigendomsbescherming benadert, herbergt zijn benadering exact de legitimatie voor de uittreedregeling bij de grensoverschrijdende fusie. Het element dat de voice-bepalingen een centrale rol spelen rond het uittreedt-echt en de voorwaarde dat het uittreedt-echt (slechts) kan ontstaan als gevolg van een gedraging van de meerderheidsaandeelhouder8 vinden wij terug bij de grensoverschrijdende fusie. De gedraging betreft het stemmen voor een door de minderheidsaandeelhouder ongewenste grensoverschrijdende fusie met als gevolg dat deze laatste mogelijk het wapen van de voice-bepalingen verliest.

Een aandeelhouder in een Nederlandse vennootschap kan zich slechts op de uittreedregeling beroepen indien de verkrijgende vennootschap een buitenlandse vennootschap is. Dat neemt niet weg dat ook andere landen gebruik kunnen maken van de door de Richtlijn GOF gegeven mogelijkheid tot het nemen van passende maatregelen. Ook bij inbound fusies kunnen zich situaties als hiervoor omschreven voordoen. In dat geval maakt de schadeloosstellingsregeling geen onderdeel uit van het pre fusie attest dat de Nederlandse notaris afgeeft. Dat blijkt overigens ook uit de tekst van artikel 333i lid 4.9

Het introduceren van het uittreedrecht bij de grensoverschrijdende fusie, zonder het te introduceren bij de nationale fusie is door Schutte-Veenstra sterk gekritiseerd. Haar kritiek baseert zij op het Sevic-arrest. Het maken van het onderscheid voor de verschillende soorten fusies levert in haar ogen een ongeoorloofde beperking van het vestigingsrecht op door dat met het uitreedrecht bij een outbound fusie een extra drempel wordt opgeworpen. Het vestigingsrecht wordt daarmee belemmerd dan wel minder aantrekkelijk gemaakt. De bescherming van minderheidsaandeelhouders kwalificeert weliswaar als een dwingende reden van algemeen belang, waarmee de rule of reason de beperking zou rechtvaardigen, maar van benadeling van hen hoeft voor de toepassing van de regeling geen sprake te zijn. Aan de rule of reason wordt voorts niet voldaan omdat de maatregel zonder discriminatie zou moeten worden toegepast; er is een ongelijke behandeling naar gelang de fusievorm.10 Schutte-Veenstra pleit voor een uittreedrecht bij alle fusievormen of bij geen daarvan.

Ik vraag mij af in hoeverre de uitreedregeling moet worden gezien als een beperking of belemmering. In algemene zin heb ik moeite met die benadering. Wel moet aan haar worden toegegeven dat er situaties denkbaar zijn waarbij het bestaan van het uittreedrecht een belemmering is welke bij een nationale fusie niet zou bestaan. Ik denk daarbij aan de mogelijke onfinancierbaarheid van de schadeloosstellingen met als gevolg dat een voorgenomen outbound fusie geen doorgang vindt. Met enige tegenzin sluit ik mij aan bij Schutte-Veenstra. Betreft de keuze een uittreedrecht voor alle fusies of voor geen van de fusies, dan kies ik voor de eerste. De argumenten die ook door de commissie vennootschapsrecht zijn aangevoerd om het uittreedrecht bij een grensoverschrijdende fusie te introduceren overtuigen mij.