12.5.1 Van de Unierechtelijke transparantieverplichting naar het nationale bestuursrecht

Dit transparantievereiste houdt in het bijzonder in dat alle potentiële aanvragers vóór de indiening van hun aanvraag kennis moeten kunnen nemen van de criteria waaraan de aanvraag moet voldoen, alsmede van het relatieve belang van elk van deze criteria. Dit betekent dat voor een schaarse besluitvormingsprocedure ten minste de volgende informatie passend bekendgemaakt zal moeten worden: de periode wanneer aanvragen kunnen worden ingediend (begin- en einddatum); aan welke voorwaarden deze aanvragen zullen worden getoetst (selectiecriteria); en op welke wijze de besluitvorming zal plaatsvinden (procedurevoorschriften).

Als gekeken wordt naar de Awb dan vallen twee onderdelen op, namelijk afdeling 3.6 Awb (bekendmaking en mededeling) en titel 4.2 Awb (subsidies).

In afdeling 3.6 Awb bepaalt artikel 3:42 Awb dat de bekendmaking van dergelijke besluiten moet plaatsvinden in de Staatscourant (centrale overheid), of (voor decentrale overheden) in een van overheidswege uitgegeven blad of een dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad, dan wel op een andere geschikte wijze. Deze bepaling zorgt voor een algemene bekendmaking van besluiten en is dus in beginsel in overeenstemming met dit transparantievereiste. Het artikel is algemeen geformuleerd. Uit het artikel zelf blijkt niet wat de inhoud van de besluiten moet zijn. Dit betekent dat het artikel ’transparant’ zou moeten worden ingekleurd bij de verdeling van schaarse besluiten. Waar nodig kan hier dus een taak voor de bestuursrechter liggen.

Daarnaast bevat de subsidietitel van de Awb enkele bepalingen die relevant zijn voor de passende bekendmaking, namelijk artikel 4:23 Awb (wettelijke grondslag), artikel 4:25 Awb (subsidieplafond) en artikel 4:26 Awb (wijze van verdeling). Met behulp van deze bepalingen wordt de passende mate van openbaarheid bij de verdeling van schaarse subsidies gegarandeerd. Zo moet bij de bekendmaking van het subsidieplafond ook de wijze van verdeling worden vermeld. Ook hier kan echter de kanttekening worden gemaakt dat de bepalingen zeer algemeen geformuleerd zijn. Het is aan de bestuursrechter om nadere duiding aan deze wettelijke bepalingen te geven.

De vervolgvraag is dan hoe de bestuursrechter tot op heden invulling heeft gegeven aan deze artikelen uit de Awb. Jurisprudentie over de algemene bekendmaking van (de verdeling van) schaarse besluiten laat zien dat de transparantie redelijk geborgd is, maar dat er vijf aandachtspunten zijn te formuleren.

Ten eerste is van belang dat de bekendmaking een algemene bekendmaking moet zijn. Ook uit jurisprudentie van het CBb blijkt dat het selectief benaderen van een aantal partijen niet afdoende is.1 Alle gegadigden moet de gelegenheid worden geboden om mee te dingen naar het schaarse besluit.2 Het verlenen van een schaars besluit onder gelijktijdige intrekking van een eerder verleend schaars besluit is in strijd met het transparantievereiste. Ook het CBb heeft geoordeeld dat daarmee een situatie in het leven wordt geroepen waarin derden niet van tevoren op de hoogte konden worden gebracht van het feit dat een vergunning was vrijgekomen en het plafond niet langer was bereikt.3 Deze jurisprudentie borgt dit transparantievereiste (via artikel 3:2 en 3:4 Awb) dus afdoende. Aandachtspunt hierbij is wel dat het CBb in zijn oordeel lijkt mee te wegen dat sprake was van een situatie waarin een beperkte kring van belanghebbenden werd benaderd, terwijl het bestuursorgaan ermee bekend was dat er ook andere gegadigden waren. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat deze kennis bij het bestuursorgaan niet nodig is. Op grond van het transparantievereiste is steeds een passende bekendmaking nodig die alle potentiële – en dus niet alleen de bekende – gegadigden bereikt.

Ten tweede moet op grond van dit transparantievereiste de wijze waarop deze verdeling gaat plaatsvinden (de verdeelprocedure) van tevoren worden vastgesteld en bekendgemaakt. Voor subsidieverlening is dit gecodificeerd in artikel 4:26 Awb. Aandachtspunt hierbij is dat het CBb in het kader van de verlening van ontheffingen op grond van de Winkeltijdenwet, heeft geoordeeld dat als in (beleids)regels geen verdeelprocedure is voorgeschreven, een verdeling op basis van volgorde van binnenkomst van de aanvragen niet onredelijk is.4 Ook de Afdeling heeft geoordeeld dat als een bestuursorgaan zich voor de situatie ziet gesteld dat een keuze gemaakt moet worden tussen twee aanvragen en een wettelijk toetsingskader voor het maken van die keuze ontbreekt, de bestuursrechter zich dient te beperken tot de vraag of de door het bestuursorgaan gemaakte afweging onredelijk is, dan wel anderszins in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.5 Mijns inziens is een impliciete keuze voor een verdeelmethode onvoldoende transparant.6

Ten derde is van belang dat bij de introductie van een nieuw of gewijzigd verdeelsysteem op grond van het transparantievereiste een begindatum voor het indienen van de aanvragen moet worden vastgesteld en bekendgemaakt. Op grond van artikel 4:27 Awb moet een subsidieplafond vooraf worden bekendgemaakt. Als een subsidieplafond te laat wordt bekendgemaakt, heeft deze bekendmaking in beginsel geen gevolgen voor voordien ingediende aanvragen.7 Een aandachtspunt dat volgt uit jurisprudentie is dat het uit een oogpunt van transparantie moeilijk verdedigbaar is dat de begindatum in het verleden ligt. Het CBb lijkt echter (wederom in het kader van ontheffingen op grond van de Winkeltijdenwet), om te bepalen wie als eerste een aanvraag heeft ingediend, geen bezwaar te hebben tegen een peildatum die in het verleden ligt.8 Het CBb heeft daarnaast geoordeeld dat als de introductie of wijziging van een verdeelmethode algemeen bekend wordt gemaakt in de vorm van een aankondiging, maar nog niet in een formeel besluit is neergelegd, die mededeling alleen maar zo kan worden verstaan, dat voorafgaand aan de nieuwe verdeling geen honorering van aanvragen meer kan plaatsvinden. Een dergelijke honorering zou immers de introductie van het nieuwe verdeelmechanisme feitelijk onmogelijk maken.9 Deze standstill-bepaling komt de transparantie ten goede.

Ten vierde is in het kader van dit transparantievereiste van belang dat alle potentiële aanvragers moeten (kunnen) weten aan welke voorwaarden zij moeten voldoen als het schaarse besluit aan hen zou worden toegekend. In het bestuursrecht worden deze voorwaarden soms neergelegd in een algemeen verbindend voorschrift (bijvoorbeeld een verordening), maar vaak ook in vergunningvoorschriften. Bij overtreding van deze voorschriften kan handhavend worden opgetreden. Bij de verdeling van een schaars besluit kan het daarom voor alle (potentiële) aanvragers van belang zijn om te weten wat de voorschriften zullen worden. In dergelijke gevallen is het nodig om ook het ontwerptoekenningsbesluit passend bekend te maken.10 Het CBb is tot een vergelijkbaar oordeel gekomen. Een handelwijze waarbij de precieze inhoud van een ontheffing pas wordt meegedeeld op het moment dat de loting een aanvang neemt, zodat de aanvragers geen bezwaren meer tegen de inhoud kunnen inbrengen, acht het CBb onvoldoende zorgvuldig en in strijd met de artikelen 3:2 en 3:4 Awb.11 Het CBb heeft tevens geoordeeld dat door de vaststelling en bekendmaking van een ontwerpvergunning, zoals die zal worden verleend met de voorschriften en beperkingen die aan de vergunning zullen worden verbonden, de inhoud van de naderhand te verlenen vergunning in zoverre reeds wordt bepaald. Deze vaststelling is, volgens het CBb, voor een potentiële gegadigde van groot belang (in het kader van een veiling voor de bepaling van de hoogte van het uit te brengen bod). Hierdoor wordt de rechtspositie van de potentiële vergunninghouder, los van de uiteindelijke verlening van de vergunning (aan de hoogste bieder), nader gepreciseerd, waardoor (ook) de ontwerpvergunningen appellabele besluiten (kunnen) zijn.12

In het kader van de bekendmaking van de relevante documentatie is ook de rol van adviescommissies van belang. Als een adviescommissie eigen toetsingsleidraden of -formulieren opstelt aan de hand waarvan zij de aanvragen toetsen en deze leidraden extra uitleg geven aan de selectiecriteria die worden gehanteerd, dan zouden deze documenten mijns inziens (zelfs voorafgaand aan de procedure) op grond van dit transparantievereiste openbaar gemaakt moeten worden. De Afdeling heeft echter anders geoordeeld.13 Wel kan het ontbreken van dergelijke documenten tot de conclusie leiden dat het besluit onvoldoende gemotiveerd is.14

Ten vijfde is naast de inhoud van de bekendmaking ook de wijze van de bekendmaking van belang. Vaak kiezen bestuursorganen ervoor om hun verdeelprocedures en -criteria vast te leggen in beleidsregels.15 Er is echter een verschil tussen beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften en dat is de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 Awb. De toepassing van deze afwijkingsbevoegdheid verhoudt zich slecht met het transparantievereiste: door af te wijken van de in de beleidsregel neergelegde regels worden de (potentiële) aanvragers immers niet meer gelijk behandeld. Op deze spanning tussen de inherente afwijkingsbevoegdheid en de transparantieverplichting wordt in de volgende paragraaf nader ingegaan. Hier wordt reeds in algemene zin opgemerkt dat het de voorkeur verdient om de verdeelprocedure en -criteria vast te leggen in een algemeen verbindend voorschrift.

Ten slotte is het van belang dat de passende mate van openbaarheid tijdig in de besluitvormingsprocedure in acht wordt genomen. Dit is met name van belang bij zogenaamde ’ketenbesluitvorming’. Hiervan is sprake als een bestuursorgaan een verdeelprocedure voor een schaars besluit organiseert, maar dat voor dat schaarse besluit niet meer eenieder in aanmerking komt, omdat door een eerder besluit al een ’voorselectie’ is gemaakt. De vraag in hoeverre er een ’mededingingsplicht’ bestaat, blijft in dit onderzoek buiten beschouwing.16 Vanuit een oogpunt van transparantie kan echter wel worden opgemerkt dat als men ervoor kiest om een schaarse besluitvormingsprocedure te organiseren, het in de rede ligt om de diverse besluiten in de keten gecoördineerd tot stand te brengen en daarbij een passende mate van openbaarheid in acht te nemen, dan wel een transparante verdeelprocedure voor het eerste besluit in de keten te organiseren. Voorbeelden van dergelijke ketenbesluitvorming kunnen gevonden worden in het subsidierecht17 en in het omgevingsrecht.18

Uit het voorgaande blijkt dat het vereiste om een passende mate van openbaarheid te garanderen al grotendeels geborgd is in de Awb (met name de artikelen 3:42, 4:23, 4:25 en 4:26 Awb). Ook de bestuursrechter acht dit onderdeel van de transparantieverplichting van belang. Indien geen passende mate van openbaarheid in acht is genomen, acht de bestuursrechter dit in strijd met de zorgvuldigheidsnormen van de artikelen 3:2 en 3:4 Awb of het rechtszekerheidsbeginsel. Op onderdelen is echter optimalisatie mogelijk.

Een ander aspect van de transparantieverplichting is dat alle voorwaarden en modaliteiten van de verdeelprocedure vooraf moeten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Ook de Afdeling heeft geoordeeld dat onder meer het ontbreken van kenbare maatstaven en een kenbare afweging bij het nemen van een schaars besluit onzorgvuldig is.19

Dit transparantievereiste houdt verder in dat het bestuursorgaan (aan de hand van de door de aanvragers verstrekte inlichtingen en bewijsstukken) in staat moet zijn om na te gaan of de aanvragen beantwoorden aan de gestelde criteria. Ook de Afdeling heeft geoordeeld dat als voor schaarse besluitvorming gebruik gemaakt wordt van rapporten, deze rapporten voldoende duidelijk moeten zijn en dat het besluit anders onvoldoende gemotiveerd is.20

Daarnaast kan het aanbeveling verdienen dat een bestuursorgaan een aanvraagformulier vaststelt, zodat alle aanvragers op een vergelijkbare manier aangeven in hoeverre ze aan de gestelde criteria voldoen.21 Dit draagt bij aan de transparantie van de procedure. Ook uit jurisprudentie van de bestuursrechter blijkt dat dit formulier dan wel volledig moet zijn. De aanvrager mag ervan uitgaan dat hij door beantwoording van alle vragen op het formulier en door het overleggen van alle stukken waarvan op het formulier staat aangegeven dat die moeten worden bijgevoegd, alle gegevens heeft verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van die aanvraag. De Afdeling heeft daarbij expliciet overwogen dat duidelijkheid omtrent de bij de aanvraag over te leggen gegevens des te meer van belang is, nu een aanvrager feitelijk maar één kans heeft om een succesvolle aanvraag in te dienen, omdat het (in casu subsidie)plafond veelal is bereikt op het moment dat een onvolledige aanvraag wordt aangevuld.22

Een derde aspect van de transparantieverplichting is dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende aanvragers de juiste draagwijdte van de gestelde criteria moeten kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren. In dit verband kan het wenselijk zijn om aanvragers de mogelijkheid te geven vragen te stellen over de gestelde criteria. Dit kan het bestuursorgaan doen door met een ’nota van inlichtingen’ te werken. Het is onwenselijk om aan één partij (telefonisch of schriftelijk) nadere informatie over de gestelde criteria te geven, omdat op dat moment deze partij over meer informatie beschikt dan de andere (potentiële) aanvragers. Alleen door de informatie aan eenieder te verstrekken kan de gelijke positie van de potentiële aanvragers worden gegarandeerd. Dit is mogelijk door in de bekendmaking op te nemen dat alle geïnteresseerden voor een bepaalde datum hun vragen over de criteria kunnen stellen. Deze vragen worden dan tegelijkertijd in een schriftelijk document beantwoord en algemeen bekendgemaakt. Het is ook mogelijkom informatiebijeenkomsten te organiseren, mits eenieder daarvoor wordt uitgenodigd én er een proces-verbaal opgesteld en algemeen bekendgemaakt wordt van de tijdens de bijeenkomst gegeven informatie. Door deze algemene bekendmaking, bijvoorbeeld via de website, wordt gegarandeerd dat alle geïnteresseerden over dezelfde informatie beschikken.

Op grond van de transparantieverplichting moet er een uiterste datum worden vastgesteld waarop aanvragen door het bestuursorgaan moeten zijn ontvangen. Hierdoor beschikken alle aanvragers na de bekendmaking van de mogelijkheid om aanvragen in te dienen (de oproep tot mededinging) over evenveel tijd om hun aanvraag voor te bereiden.

De vraag is dan wel hoe het bestuursorgaan moet omgaan met onvolledige aanvragen. Het is de vraag of deze nog kunnen worden aangevuld in de primaire fase. In algemene zin kan gesteld worden dat, op grond van dit transparantievereiste, een wijziging of aanvulling van de oorspronkelijke aanvraag in beginsel niet mogelijk is, omdat dit zou betekenen dat één aanvrager bevoordeeld zou worden tegenover zijn concurrenten. Wel kan een bestuursorgaan een aanvrager verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, mits dat verzoek betrekking heeft op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de indieningstermijn. Ook kan gesteld worden dat het bestuursorgaan, volgens het Hof van Justitie, niet verplicht is om contact op te nemen met de aanvragers, omdat de onduidelijkheid van de inschrijving het gevolg is van een tekortschieten in de zorgvuldigheidsplicht van de aanvragers.

Over het gevolg van onvolledige aanvragen is veel jurisprudentie beschikbaar. Daarnaast is de verhouding tussen dit transparantievereiste en de bestuursrechtelijke herstelmogelijkheid van artikel 4:5 Awb interessant.23

Op grond van artikel 4:5 Awb kan een bestuursorgaan besluiten de aanvraag niet te behandelen indien sprake is van een onvolledige aanvraag, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen. Het bieden van een hersteltermijn kan in overeenstemming zijn met zowel artikel 4:5 Awb als de transparantieverplichting, mits de hiervoor geformuleerde uitgangspunten in acht worden genomen. Op de mogelijke spanning tussen artikel 4:5 Awb en de transparantieverplichting zal in de volgende paragraaf nog nader worden ingegaan.

Daarnaast blijkt uit jurisprudentie van de bestuursrechter dat bij schaarse besluitvorming bijzondere eisen worden gesteld aan de aanvragen, welke eisen afwijken van de vaste jurisprudentie over artikel 4:5 Awb bij ’gewone’ nietschaarse besluiten.24 Zo heeft de Afdeling geoordeeld dat ’vóór de sluiting van de aanvraagtermijn alle voor die beoordeling en rangschikking relevante gegevens moeten zijn overgelegd en dat daarna geen rekening kan worden gehouden met informatie die neerkomt op een wijziging of aanvulling van de aanvraag. Het meenemen van informatie die dateert van na de sluiting van de aanvraagtermijn verdraagt zich niet met de gelijktijdige onderlinge beoordeling en rangschikking van de ingediende aanvragen die in het tendersysteem centraal staat.’25 Ook het CBb heeft geoordeeld dat het mogelijk is een gebrekkige aanvraag, die tijdig is ingediend, na afloop van het wettelijke indieningstijdstip aan te vullen, maar dat geldt alleen voor het ontbreken van een vóór de afloop van het indieningstijdstip bestaand document. Als dat document, in casu een vergunning, op dat moment nog niet bestaat, is er geen grondslag om de aanvraag ingevolge artikel 4:5 Awb buiten behandeling te laten en moet de aanvraag worden geweigerd.26 Deze jurisprudentie is geheel in lijn met dit transparantievereiste.

In het verlengde van het voorgaande, volgt uit de transparantieverplichting verder dat geen rekening mag worden gehouden met een wijziging in de oorspronkelijke aanvraag van één enkele aanvrager, omdat deze aanvrager dan wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten. De Nederlandse bestuursrechter hanteert een vergelijkbaar uitgangspunt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling verdraagt het meenemen van informatie die dateert van na de sluiting van de aanvraagtermijn zich niet met de gelijktijdige onderlinge beoordeling en rangschikking van de ingediende aanvragen, die in een tendersysteem centraal staan. Uit de aard van het tendersysteem vloeit voort dat vóór de sluiting van de aanvraagtermijn alle voor die beoordeling en rangschikking relevante gegevens moeten zijn overgelegd en dat daarna geen rekening mag worden gehouden met informatie die neerkomt op een wijziging of aanvulling van de aanvraag.27 Dit uitgangspunt zou mijns inziens niet alleen voor een vergelijkende toets moeten gelden, maar voor alle schaarse verdeelprocedures.

Het CBb heeft, geheel in lijn met dit transparantievereiste, geoordeeld dat uitsluitend de inhoudelijke informatie die door aanvragers voor het einde van de aanvraagperiode is verstrekt, bij de beoordeling kan worden betrokken. Het ligt daarom niet op de weg van het bestuursorgaan om in de beoordelingsfase nog naar die inhoudelijke informatie te informeren. Het bestuursorgaan moet bij de voorbereiding van een besluit wel nagaan of een aanvraag compleet is en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, de aanvrager in de gelegenheid stellen om ontbrekende informatie alsnog te verstrekken (op grond van artikel 4:5 Awb).28

Zowel de bestuursrechter als het Hof van Justitie maakt dus onderscheid tussen enerzijds ontbrekende, maar wel bestaande, informatie en anderzijds nieuwe (inhoudelijke) informatie. De eerste informatie kan worden aangevuld, maar bij de tweede soort informatie is sprake van een ontoelaatbare wijziging van de aanvraag. Het zal niet altijd eenvoudig zijn te bepalen of sprake is van een (ontoelaatbare) ’wijziging’ van de aanvraag. De volgende vier voorbeelden uit de jurisprudentie van de bestuursrechter kunnen wellicht meer duidelijkheid geven:

De bestuursrechter neemt eveneens als uitgangspunt dat van een aanvrager zorgvuldigheid mag worden verwacht bij het invullen en indienen van een subsidieaanvraag.33 Deze eigen verantwoordelijkheid van de aanvrager voor het indienen van zijn aanvraag heeft niet alleen gevolgen voor de (beperkte) wijzigingsmogelijkheden, maar heeft ook tot gevolg dat het bestuursorgaan in beginsel zelf geen actie hoeft te ondernemen om nadere gegevens te verkrijgen van de aanvrager.34

Op grond van de transparantieverplichting moeten de eenmaal vastgestelde selectiecriteria en procedureregels gedurende de gehele procedure worden gehanteerd. Ook de bestuursrechter heeft geoordeeld dat het hangende de procedure wijzigen van een verdeelmethode van vergelijkende toets naar volgorde van binnenkomst, in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is.35 Ook het hangende de procedure wijzigen van de verleningscriteria is onaanvaardbaar vanuit een oogpunt van objectiviteit, transparantie en rechtszekerheid.36

Ten slotte volgt uit dit transparantievereiste dat de procedureregels voor de aanvang van de verdeelprocedure moeten worden vastgesteld en gedurende de procedure niet gewijzigd kunnen worden. Voor het Nederlands bestuursrecht heeft dit tot gevolg dat in bezwaar ex tunc besloten moet worden.37 Dit is dus een uitzondering op het klassieke uitgangspunt dat een bestuursorgaan ex nunc beslist.38 De Afdeling heeft geoordeeld dat als relevant peilmoment geldt dat het recht dient te worden toegepast zoals dat gold op de laatste dag waarop de aanvragen konden worden ingediend.39 Het zou de transparantie (nog meer) dienen als dit peilmoment niet de laatste dag, maar de eerste dag waarop de aanvragen konden worden ingediend, zou zijn. De uitspraak van de Afdeling maakt het mogelijk om nog tijdens de aanvraagperiode (maar na de bekendmaking van de verdeelprocedure) de verdeelregels te wijzigen. Dit is vanuit transparantieoogpunt risicovol, omdat onzeker is of alle (potentiële) aanvragers van deze wijziging kennis hebben kunnen nemen en hun aanvraag hierop hebben kunnen aanpassen. Als de laatste dag als uitgangpunt wordt genomen, dan zou in ieder geval op het bestuursorgaan de bewijslast moeten rusten dat alle (potentiële) aanvragers kennis hebben genomen van de wijziging zodat zij hun aanvraag hierop hebben kunnen aanpassen.

Het bestuursorgaan moet de criteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze uitleggen. De criteria moeten bij de beoordeling van de aanvragen op objectieve en uniforme wijze worden toegepast op alle aanvragers. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat de verdelingscriteria openbaar gemaakt moeten worden.40 De onderlinge weging van die criteria hoeft niet vooraf openbaar gemaakt te worden, maar moet wel voor de beoordeling van de ingediende aanvragen vastgesteld zijn.41 In dit verband is de uitspraak van het CBb interessant, waarin het CBb oordeelde dat een werkwijze waarbij de (deel)commissies, die adviseerden over de rangschikking van de ingediende subsidieaanvragen, op basis van de in de verschillende aanvragen aangetroffen elementen van de plannen adviseren over de waardering van die elementen in een puntentelling en ook deelnemen aan de toepassing van het aldus ontwikkelde puntensysteem, niet in strijd met artikel 4:26 Awb is.42 Een handelwijze waarbij pas na ontvangst en eerste bestudering van de aanvragen het puntensysteem ontwikkeld wordt, is in strijd met dit transparantievereiste. Het bestuursorgaan had voor deze methode gekozen om rekening te kunnen houden met nieuwe inzichten en ideeën die uit de aanvragen naar voren zouden kunnen komen. In plaats daarvan zou een bestuursorgaan bij een dergelijke subsidieverstrekking voor innovatieve projecten, waarbij het bestuursorgaan kennelijk zelf over onvoldoende kennis beschikt over wat innovatief is, moeten kiezen voor een voorafgaande marktconsultatie.

Verdeelprocedures moeten op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. Hiervoor is het noodzakelijk dat het schaarse besluit wordt gemotiveerd. De motiveringsplicht van het bestuursorgaan kan worden omschreven als een ’vergelijkende motiveringsplicht’.43 Het beginsel van gelijke behandeling omvat een verplichting tot transparantie, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd. Het CBb heeft geoordeeld dat bij een systeem van subsidietoekenning ’waarbij de ingediende aanvragen onderling vergeleken en vervolgens gerangschikt worden op een aantal kwalitatieve criteria, ter bevordering van een voldoende mate van transparantie wel eisen gesteld moeten worden aan de wijze waarop achteraf van de wegingen en waarderingen die hebben plaatsgevonden, verslag wordt gedaan en verantwoording wordt afgelegd.’ Dit betekent dat zowel over de ontwikkeling van de criteria, als over de toepassing daarvan op de ingediende aanvragen, inzichtelijke documentatie beschikbaar moet zijn. Deze documentatie bestaat uit inzicht in de samenstelling van de commissie(s), die zich over hun aanvragen gebogen hebben, de exacte taak en werkwijze van de commissie(s) en het advies van de commissie(s).44 Soms kan het wenselijk zijn dat een proces-verbaal van de gevolgde procedure wordt gemaakt. Hiermee kan worden gemotiveerd dat de procedure transparant is verlopen.45 De Afdeling heeft geoordeeld dat bij een (subsidie)tendersysteem het bestuursorgaan beoordelingsvrijheid toekomt, maar dat dit niet wegneemt dat een besluit van een inzichtelijke motivering dient te worden voorzien, waarbij recht wordt gedaan aan de beoordelingscriteria, zodat inzicht kan worden verkregen in de beoordeling die aan het besluit ten grondslag ligt en toetsing van de door het bestuursorgaan gevolgde puntenscore mogelijk is. In dit geval hadden de door het bestuursorgaan ingeschakelde experts elk op afzonderlijke scoreformulieren vermeld hoeveel punten het project op de beoordelingscriteria en bijbehorende deelcriteria had gescoord en wat de totaalscore van het project was. Dit acht de Afdeling onvoldoende, omdat deze formulieren geen inzichtelijke motivering geven van de puntentoekenning, omdat niet inzichtelijk is hoe de toetsingscriteria zijn ingevuld.46

Wezenlijke wijzigingen van essentiële bepalingen van het schaarse besluit zijn in beginsel niet mogelijk. Een wijziging kan worden aangemerkt als ’wezenlijk’ wanneer hierbij verplichtingen worden ingevoerd die, indien zij in de oorspronkelijke verdeelprocedure waren vastgesteld, hadden kunnen leiden tot de keuze van een andere dan de oorspronkelijk uitgekozen aanvraag. Als het bestuursorgaan om bepaalde redenen, nadat het besluit is genomen, bepaalde voorschriften, voorwaarden of verplichtingen wil kunnen wijzigen, dan dient het bestuursorgaan deze aanpassingsmogelijkheid en de wijze van toepassing ervan, uitdrukkelijk te voorzien in het (algemeen bekendgemaakte) wettelijk voorschrift (of daarop gebaseerde nadere regels) waarop de verdeelprocedure is gebaseerd.

Ook in het subsidierecht is de wijziging van subsidiebesluiten beperkt. Zo is het in beginsel niet mogelijk om het bij besluit verleende subsidiebedrag later te verhogen, omdat het achteraf aanpassen van het subsidiebedrag leidt tot ongelijkheid ten opzichte van andere aanvragers.47 Een na de bekendmaking van het subsidieplafond ingediend verzoek tot wijziging van een activiteit kan slechts worden gehonoreerd, indien deze wijziging volledig valt binnen de kaders van de vóór de bekendmaking van het plafond verleende subsidie en de wijziging de hoogte van de verleende subsidie niet te boven gaat.48 Als sprake is van een essentiële afwijking van hetgeen in de oorspronkelijke aanvraag was opgenomen, is (volledige) nihilstelling niet onredelijk als de wijziging tot gevolg zou hebben gehad dat de aanvraag wezenlijk anders zou zijn beoordeeld en aanmerkelijk lager zou zijn gerangschikt.49 Een vergelijkbare lijn zou ook voor andere schaarse besluiten gehanteerd moeten worden.